裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2090號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2090號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝章發指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第16號，中華民國102年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝章發明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得持有，竟分別在下列時、地購入純質淨重逾20公克以上之愷他命，而分別為持有之行為：㈠、於民國101年10月9日前一週之某日，在臺北市○○區○○○路之新濠酒店，向綽號「小蜜蜂」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之價格，購買愷他命1大包（純質淨重約286.4832公克）而非法持有之。㈡、嗣又另行起意，於101年10月8日，在臺北市○○區○○○路之鑫漾酒店，再向該綽號「小蜜蜂」之成年男子，以1萬元之價格，購買愷他命10小包（謝章發購入後，取其中1包施用，剩餘部分另以1中包裝盛；純質淨重共約29.5548公克）而非法持有之。嗣於101年10月9日14時許，員警接獲線報前往謝章發位於臺北市○○區○○路○○○號5樓之4之居所盤查，經謝章發同意搜索後，扣得上開分別購入之愷他命1大包、愷他命1中包及愷他命9小包，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第47頁反面至48頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告謝章發於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第4頁、第32頁，原審卷第36頁反面、37頁，本院卷第57頁），並經證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐 呂佳縉 於原審審理時證述屬實（原審卷第58至59頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場勘察照片6張附卷可稽（偵卷第10-18頁）。又依被告於原審審理時自承：警方查獲的愷他命1中包係伊買10小包時，拿出其中1包試用，剩下的用中包裝起來等語（原審卷第62頁反面）。可知本件扣得之愷他命1大包，即為犯罪事實一、㈠所示被告購入後所持有之毒品，而扣得之之愷他命1中包及愷他命9小包，即為犯罪事實一、㈡所示被告購入後所持有之毒品。而前開扣得之愷他命共11包，經送驗後，愷他命1中包（即鑑定書所指之編號A11），含袋驗前毛重3.28公克，取0.08公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98%，推估驗前總純質淨重約2.31公克，而其餘扣案之愷他命1大包及9小包（即鑑定書所指編號A1-A10），含袋驗前毛重342.43公克（包裝塑膠袋總重約
15.63公克），隨機抽取編號A1鑑定，淨重298.42公克，取
0.10公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約96%。依據抽測純度值，推估編號A1至A10均含愷他命之驗前總純質淨重約313.72公克，有內政部警政署刑事警察局101年11月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足認（見偵卷第63頁）。是以，犯罪事實一、㈠被告所持有之愷他命1大包，純質淨重約286.4832公克（計算式：298.42公克×96%=286.4832公克）；犯罪事實一、㈡被告所持有之愷他命1中包、愷他命9小包，純質淨重約29.5548公克（計算式：2.31公克+〈342.43公克-15.63公克-298.42公克〉×96%=29.5548公克〉。綜上，足徵被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告分別持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行均堪認定，應依法論科。
二、公訴人雖認被告係基於販賣之意圖而於前揭時間、地點購入愷他命毒品，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（原起訴書雖起訴被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟業經公訴人以102年4月8日補充理由書變更起訴法條為販賣第三級毒品未遂罪嫌）。惟販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高法院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。
故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，是被告是否具有販賣之意圖而購入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。公訴人雖以每人每日施用愷他命之最大劑量為300毫克。每1000公克，約可使用3333次，而認被告所購入之第三級毒品愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違，又本件若係被告自己要施用K他命，其已於101年10月9日前一週先購得312.5公克為數甚鉅的K他命數量，何須其後又再購買10小包K他命，被告取得大量K他命之動機可議，況以被告當時無業的情形，難認其會捨棄價值5萬多元之300多公克品質不佳之K他命不用。此外，被告既是失業狀態，又要繳房租、吃飯，何以有錢借給卷附欠款單所載之人，而推認被告有販賣之意圖等語。經查：按關於1000公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多久之說明，依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCenter（GCATTC）ImplicationsResearchforTreatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1000公克約可使用3333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0000000000號函所明示。
是Ketamine之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異。而被告於本件查獲後，經警採集尿液送驗，確有施用第三級毒品（見偵卷第56頁），且為警查獲後，其尿液檢驗呈現濃度非低之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月15日濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第56、58頁），足認被告染有施用愷他命惡習。則其因施用需求之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之愷他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。從而，尚難僅因本件被告購入愷他命之數量，即推論其必有販賣意圖。又被告本即無自證己罪之義務，且本案既乏被告有意圖販賣的積極事證，自難僅憑可疑的臆測，即為被告不利之認定。是公訴人指摘被告當時無業，何以會捨棄已購買之K他命，再次購入K他命，且有金錢可借貸他人各節，均難據以為被告有罪之佐證。至證人呂佳縉雖曾證稱接獲被告販賣K他命之線報，然證人呂佳縉並未實際對此進行調查，亦難僅憑上開線報，即遽認被告有販賣毒品營利之意圖。又即令被告容任證人 林季妤 施用K他命，然此與被告是否有販賣之意圖究屬二事，亦難以之遽論被告有販賣之意圖。綜上，被告是否確有意圖販賣而購入第三級毒品之犯行，公訴人所舉之證據尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據證明被告係基於販賣意圖而購入扣案毒品，是依現有卷證，應僅得認定被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行。
三、論罪按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告是在不同時地分別購入而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，其所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪嫌，此部分犯行尚屬不能證明，業如前述，然因起訴書犯罪事實業已載明被告持有第三級毒品之事實，本院自得變更起訴法條並逕予審判，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，變更公訴人起訴法條，援引毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，論以被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪2罪，並審酌被告雖坦白犯罪，惟被告就犯罪事實一、㈠持有之愷他命數量非小，且純度達96%，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性的規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，就犯罪事實一、㈠行為非難性甚高，就犯罪事實一、㈡持有之愷他命數量非鉅，惟純度高達98%，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，併就宣告刑有期徒刑6月部分，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並說明：被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之。」，比較新、舊法之結果，修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正後刑法第50條規定。則本件被告就犯罪事實一、㈡部分，所處得易科罰金之刑，依修正後刑法第
50條第1項第1款之規定，即不併合處刑。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件被告持有之愷他命既屬第三級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，分別在所犯項下宣告沒收。另包覆上開愷他命之外包裝袋，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。另扣案之欠款單1本、信封袋5個、現金6萬2500元、神仙水3瓶，因無證據證明與本件被告犯罪有關，不予宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予以維持。
五、檢察官上訴意旨略謂：被告於101年10月9日前一週之某日，以5萬元之價格，購得純質淨重約286.4832公克（淨重298.42公克、純度約96%）之第三級毒品愷他命1大包而持有之，該持有之數量甚鉅，顯已遠超出個人施用所需，如任其氾濫、擴散，將影響國人身心健康及社會秩序深遠，危害非淺，且被告所持有第三級毒品之數量，亦遠超出毒品危害防制條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重「20公克」即科以刑罰之標準達14、15倍之多，被告持有毒品數量越多，其非僅單純持有而供己施用之可能性即越高，故刑度亦應越重，倘以持有純質淨重20公克之第三級毒品處有期徒刑之最低刑度2月為計算，本件就持有第三級毒品愷他命純質淨重達約286.4832公克部分量處之刑度應以有期徒刑2年4月至2年6月方為妥適。況原審判決就被告持有第三級毒品愷他命純質淨重約29.5548公克部分，係判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，而就純質淨重高於
29.5548公克達9.7倍之多之純質淨重約286.4832公克部分，竟僅判處有期徒刑1年，其量刑顯屬過輕，而背離一般人民之法律期待，難謂罪刑相當等語。被告上訴略謂：伊從小就離開父母獨自在緬甸生活，未受良好教育，致罹本案，現已知錯，請求從輕量刑等語。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違。公訴人徒以數據推算被告持有純質淨重約286.4832公克之第三級毒品愷他命，應科處有期徒刑2年4月至2年6月，而忽略刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，原審已審酌被告就犯罪事實一、㈠持有之愷他命數量非小，且純度達96%，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性的規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，非難性甚高，就犯罪事實一、㈡持有之愷他命數量非鉅，惟純度高達98%，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，本院並審酌被告自小即離開雙親獨自留在緬甸生活，及自16歲才至台灣與父母共同生活，自幼因長年獨自居住緬甸，欠缺父母照顧且所受教育不高，致罹本案，現已後悔深表悔悟等情況，認原審就被告持有純質淨重約286.4832公克之第三級毒品愷他命部分科處有期徒刑1年，尚難謂失之過輕。檢察官上訴認被告就犯罪事實一、㈠持有愷他命部分量刑過輕，被告上訴請求從輕量刑，均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國102年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。