裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第617號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第617號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳嘉利上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第446號中華民國104年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其係雲林縣後備指揮部編號博愛甲字000000-0000號教育召集之應召員，依教育召集令原應於民國103年10月15日，前往臺中市○○區○○里○○路○段○○○號「○○○營區」報到，至同年月19日16時解除召集，該召集令業於103年9月4日郵寄至被告位於雲林縣○○鎮○○里○○000號之住處，由其本人簽收，惟被告卻無故逾應召期限2日，未至上揭營區報到。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參。而被告雖為認罪之表示，然法院依所認定之事實適用法律，仍應獨立評價犯罪構成要件之該當與否，不受被告認罪之拘束。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌，無非係以被告之供述，輔以雲林縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書1紙、雲林縣後備指揮部103年9月19日函復甲○○之函（稿）暨103年教育召集申請免除本次召集核復表1份、被告授權其配偶 戴秀倩 簽立之免除召集申請書及切結書各1紙（後備指揮部卷第1-5頁）、內政部入出國及移民署103年11月11日移署資處寰字第0000000000號函1紙（後備指揮部卷第12頁）、雲林縣後備指揮部103年教育召集「事故追處」訪查記錄表、現地訪查表及照片2張（後備指揮部卷第18-19頁），以及雲林縣後備指揮部104年7月31日後雲林動字第0000000000號函附之答覆內容1份（見原審卷第39-41頁），為其論據。
五、訊據被告對上開公訴意旨之事實經過並不爭執，供稱：我收到教育召集令後，原本安排於103年10月16日出國，我向後備指揮部請假獲准，但10月10日我小的小孩不舒服，我在15日的時候還覺得應該會出國，後來到16日因擔心配偶無力照料同時罹病的2名子女，才決定取消出國行程，到了10月18日則是2個小孩都一起不舒服，我以為已經請假成功，就沒有去報到等語。
六、查，被告知悉其係雲林縣後備指揮部編號博愛甲字000000-0000號教育召集之應召員，依教育召集令原應於103年10月15日，前往臺中市○○區○○里○○路○段○○○號「○○○營區」報到，至同年月19日16時解除召集，而其申請免除召集，於同年9月19日經雲林縣後備指揮部准予免除該次召集，而被告於同年10月16日並未出國等情節，均有雲林縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書1紙、被告授權其配偶戴秀倩簽立之免除召集申請書及切結書各1紙、內政部入出國及移民署103年11月11日移署資處寰字第0000000000號函1紙、雲林縣後備指揮部103年教育召集「事故追處」訪查記錄表、現地訪查表及照片2張在卷可稽；而雲林縣後備指揮部准予免除召集之條件為：「一、依兵役法第43條：已完成出境申請手續後備軍人，其出境日期正值召集期間，並經確定者，准予免除本次召集。二、於報到日前准予免除召集原因消滅（回國或未出國），請逕向指定之召訓部隊報到；經查證（回國或未出國）未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」，此經載明於雲林縣後備指揮部103年9月19日函復甲○○之函（稿）暨103年教育召集申請免除本次召集核復表1份，均堪認定。據上，本案首應究明者，係經以上開附條件准許免除召集之受教育召集人，若其於「報到日後」，免予召集之原因始消滅，其未報到之行為是否仍構成妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款所指之無故不受召集？
七、經查：
（一）按意圖避免教育召集或勤務召集，而應受召集，無故逾應召期限2日者，處3年以下有期徒刑，此依妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款規定甚明。觀諸本案免除召集之函文，其內容記載免除被告本次受教育召集義務，以及仍須報到之條件為「報到日前回國或未出國」。然並未記載若在「報到日後」回國或未出國者仍負有報到義務，以及其應於何日報到。易言之，被告縱於103年10月15日後因召集原因消滅而有意參加教召，已無從依原教育召集令所示，於103年10月15日報到。故被告以「應受召集期間出國」為由，向雲林縣後備指揮部申請免除召集，於103年9月19日獲准，而雲林縣後備指揮部核准免除召集時，並未課與其若於「報到日後」免除召集原因消滅時，仍須報到之新義務，應先指明，倘被告確於「報到日後」，免除召集之原因始消滅，則應無上開條文所謂「無故」逾期未受召集。
（二）被告供稱：我預計103年10月16日出國前往廈門，但10月10日我小的小孩不舒服，我在15日的時候還覺得應該會出國，後來到16日因擔心配偶無力照料同時罹病的2名子女，才決定取消出國行程，到了10月18日則是2個小孩都一起不舒服等語。其原訂出國之情，有103年10月16日之電子機票、電子機票旅客行程收執聯影本各1紙（見後備指揮部卷第6頁）及被告之護照中英文姓名內頁影本（見原審卷第75頁）在卷可查，經本院核對與護照正本相符。被告之子陳○岳、陳○恩分別為100年1月、000年00月出生，本案發生時各為3歲、1歲之幼兒，此有被告提出戶籍謄本在卷可查（見原審卷第73、77頁），而其次子陳○恩分別於103年10月10日、18日至小兒科診所就醫，長子陳○岳於同年月18日就醫之情，亦有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表各1紙（見虎簡39號卷第10-13頁）在卷可考。 佐以 被告供稱：小的先不舒服，過了4、5天，大的也不舒服，但是家裡有之前小兒科開的藥，就先給他們吃，直到18日才都帶去看醫生等語（見原審卷第16-17頁）。而觀諸被告2子之就醫記錄明細，其2名幼子確於103年1月至10月間分別有12次至○○○小兒科診所就診之記錄，符合一般幼兒時常生病、家長在家中有備用小兒用藥物，以及小兒急性疾病時常在家內交互感染等常情，堪認被告之2子確有高度可能於10月15日、16日前後雙雙身體不適。是被告所稱其於10月15日報到日時仍有意出國，至16日時始因2名幼子生病而決意不出國之情形，即難認定其為虛構。被告若係於報到日後之103年10月16日始決意不出國，其免除召集事由之消失即非在報到日前，其經核准免除召集之效果仍然存在，自無從逕認被告於103年10月15日報到日未報到係無故不參加教育召集。
（三）至於公訴人雖主張依被告自承：其收受教育召集令後，聽從他人之建議，因不想浪費時間故持出國為由，向後備指揮部請假（見原審卷第31頁）等語，已可認定其主觀上係故意逃避兵役（見原審卷第70頁）。然被告縱基於避免受教育召集之意思而申請免除召集，亦僅屬單純之動機，嗣後被告之申請既經審查相關出國文件並經核准，即已取得該次不報到之正當理由，難謂其主觀上有「無故」不參加教育召集之故意。又公訴人主張被告並未檢附文件，依兵役法第43條第2項之「家庭發生重大變故，須由本人親自處理」之得免除召集事由（見原審卷第70頁）。惟被告主觀上既認其有正當理由不依報到日前往參加召集，業已敘述如上，縱其未另依規定就實際發生之家庭變故再度申請免除召集，亦無從認為其無故不參加召集。
八、綜上所述，就被告收受雲林縣後備指揮部103年9月19日之核准請假函文後，其明知免除召集事由於報到日前即消滅，仍無故未參加教育召集乙節，檢察官之舉證尚未達到無庸懷疑之程度，自難認定被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行。
揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
九、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合。
十、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告已自承其收受教育召集令後，聽從他人之建議，因不想浪費時間，故以出國為由，向後備指揮部請假等情，是被告之所以請假意在規避教育召集，其主觀上已有故意逃避教育召集之動機。又被告之應報到日為103年10月15日，被告雖辯稱其係於103年10月16日方決定不出國，惟其既已決定不出國，則其申請免除教育召集之正當理由已不復存在，被告自應即向教召單位補報到或再次請假，被告捨此不為，顯有故意逃避教育召集之犯意。原判決未就上開證據詳為審酌，而遽為被告無罪之判決，應有判決不依證據之違法云云，指摘原判決不當。
（二）惟查，被告雖有逃避教召之嫌，惟被告既經核准免除該次教召，其於召集報到日後，免除召集之原因始消滅，其經核准之原因然存在，已無從認被告係無故不參加召集。再者，被告主觀上雖有不參加召集之動機，惟其因家庭因素始未出國，其縱未另依規定再度申請免除召集，亦無從認被告無故不參加召集，前揭理由均有說明。是檢察官以上開理由指謫原判決不當，為無理由，本院應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國104年12月9日