裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第116號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李華偉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度毒偵字第1130號），本院簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，改分通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆陸陸公克）沒收銷燬；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月，扣案之偽藥愷他命壹包（驗餘淨重貳點參玖玖公克）沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年5月16日下午6、7時許，在其屏東縣屏東市○○路之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、甲○○明知愷他命(Ketamine，即K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓；且其亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，亦不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，於101年5月26日晚間近7時許，在上開住處免費提供
K他命若干公克予來訪之友人 李國忠 施用。嗣當日晚間10時23分許，在上揭住處內為警查獲；同時經警持本院核發之搜索票，在其使用之車號0000-00自小客車中，起出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.466公克）、偽藥即第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.399公克）。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「
初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第318號裁定送觀察勒戒，嗣於執行中因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以98年度毒聲字第406號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於99年8月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，則被告甲○○於前案觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告甲○○本次被訴施用毒品之犯行予以論罪科刑，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈本件係員警執行本院核發之本院102年度聲搜字第347號搜
索票時查獲，並於執行時當場逮捕當時業經通緝之被告甲○○及證人即當時在場且亦遭通緝之李國忠；就有關員警持本院前開搜索票，於102年5月16日晚間9時20分許至10時23分許間，搜索被告甲○○停放於一般道路旁之車牌號碼0000-00號自小客車，而扣得如東部地區巡防局臺東機動查緝隊扣押物品目錄表編號19至24所示扣押物品（警卷第18頁、第19頁參照）部分，經查，前揭搜索票既係本院依法核發，且其搜索範圍亦載明被告甲○○所占有、使用之上開自小客車，復以該自小客車於搜索時復停在一般道路邊線上，有採證照片（本院卷第114頁、第115頁參照）及搜索時之錄影光碟在卷可查，是亦無侵害被告甲○○居住自由或有何違反不得夜間搜索規定之疑慮可言，是員警於該自小客車上扣得之物品，自得作為本案之證據，而具有證據能力。
⒉另有關員警持本院前開搜索票，於上開時間搜索被告甲○○位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○號3樓之住處部分：
⑴按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索
或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項分別定有明文；次按，刑事訴訟法第146條第2項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯。
⑵就執行搜索之員警主觀上認知有關實施本件搜索之依據部分：
證人即當日到場執行搜索之員警乙○○於本院具結證稱，當日係持本院核發之搜索票前往上址進行搜索，進入被告甲○○上開住處後，隨即出示證件、搜索票，並持槍喝令在場人不許動作等語（本院卷第121頁背面參照），核與卷附東部地區臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄執行依據欄之記載，係出示本院102年度聲搜字第347號搜索票為之（警卷第14頁參照），及卷附本院上開字號搜索票影本載明：「有效期間－民國102年5月15日14:00起至102年5月17日24:00時止，逾期不得執行」、「應扣押物－違反毒品危害防制條例等相關違法證物」、「搜索範圍—處所：屏東縣屏東市○○路○○○巷○號」等語（警卷第13頁參照）相符，被告甲○○亦供稱，該址係其賃居之處所，當日員警進入其上址住處時，有告知其等之身分為警察，應該有拿搜索票給 伊看 等語（本院卷第72頁參照），可認員警當日主觀上認為其等執行搜索之依據，確係本院依法核發之前開搜索票無誤。
⑶就本件是否屬於合法持搜索票執行搜索部分：
由上揭搜索扣押筆錄可見，員警執行搜索之時間係晚間9時20分許至10時23分許間，依屏東縣屏東市所在之季節及緯度，上開期間均顯係在日沒後，而屬夜間（刑事訴訟法第100條之3第3項參照），此與證人即員警乙○○證稱，執行搜索時為夜間等語一致（本院卷第121頁參照）。再以：①上開執行搜索之處所即屏東縣屏東市○○路○○○巷○號3樓
部分，被告甲○○供稱該址為其住處等語明確，核與員警於上開搜索扣押筆錄記載被告甲○○之居所為該址之情形相符，復觀諸搜索時之採證照片（本院卷第113頁、第114頁參照），可認該處為單純之住宅，別無其他營業用途，或可供不特定人於夜間出入之場所，且被告甲○○當時並非假釋期間之受刑人，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又別無其他可認該處常用為賭博、妨害性自主或妨害風化行為之證據，是亦無刑事訴訟法第147條規定得以於夜間進入搜索之情形。
②至搜索扣押筆錄雖記明執行搜索之時間有如前述，然並未註
明有何急迫情形之事由，且證人乙○○亦於本院審理時證稱：「（檢察官問：你們在搜索的當時是否有擔心如果沒有把握時機進入現場，恐遭李國忠跟甲○○逃逸？）因為我們都在樓下埋伏，如果他們真的有下來，我們也是可以當場抓他。」、「3、4點就在那邊等了，等到晚上9點多才進去。
」、「我們跟監埋伏他也有一段時間了，知道他開這部車子（按：指車牌號碼0000-00號自小客車），當初我們要到場查緝的時候有先找那部車子停在哪裡，我們當天下午到場的時候就看到他的車子已經停在旁邊」、「（問：你們之前跟監時，除了這部車子之外，被告還有沒有其他交通工具？）沒有。就我知道的他都是開那部車子，大部分都是看到他開那部白色車子，但那部車子不在他名下。（問：如果他的車子停在路邊是不是表示他當時人在家裡？）是的。」等語（本院卷第121頁背面至第122頁背面參照），亦堪認到場執行搜索之員警，於當日日沒前之下午3、4時即已抵達該處等候，並已知悉被告甲○○在其住處內等情。故自員警於下午3、4時到場迄同日晚間9時20分許始執行搜索之情形，即難認當日有何急迫之情形可言。是檢察官固主張當日有急迫情形而不得不於夜間執行搜索等語（本院卷第74頁背面參照），然與上開證據相悖，應非實情，自無足採。
③復以本院前開搜索票正面注意事項欄位第6點即已將刑事訴
訟法第146條第1項之規定明文註記，有該影本在卷可查，且衡諸偵查實務，偵辦刑事案件之員警亦不能對刑事訴訟法之上揭規定諉為不知，是亦難認當日執行搜索之員警主觀上對其等所為係違反夜間不得搜索之情形有何善意不知之可言。
④故本件係無正當理由於夜間進入被告甲○○之住宅內執行搜
索，可資認定，自不能認為本件於被告甲○○之上址住處內之搜索，係基於法院核發之搜索票而合法執行搜索之情形。
⑷就本件是否構成合法之非令狀搜索部分：
按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第
131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）。經查：
①本件被告甲○○、證人即當日在場並開門之李國忠均經依法
發布通緝在案，且當日開門之人為李國忠等節，除經被告甲○○供述在卷外，亦核與證人李國忠、乙○○證述之內容大致相符，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，上情即可認定；又參諸證人乙○○證稱，於本件執行搜索前，已因執行通訊監察、跟監被告甲○○多日，而知悉與其通聯之李國忠之相貌與遭通緝之事實等語（本院卷第121頁背面、第122頁背面、第123頁參照），是當日到場執行之員警，於眼見證人即通緝中之李國忠時，自可依法加以逮捕，而於李國忠退入被告甲○○上址住處時，依前開有關緊急搜索之說明，自亦可進入並逮捕之；然衡諸本件員警於壓制被告甲○○等人後，仍繼續於其住處內翻找物品，執行搜索及扣押之情形（由卷附採證照片中，可見被告甲○○在遭制伏後，員警仍然於其住處內翻找其櫃子、箱子內藏放之物事，本院卷第113頁、第114頁參照），事後亦未依法陳報，自難認於逮捕被告甲○○、證人李國忠後之搜索、扣押行為，仍該當於緊急搜索之要件。
②按刑事訴訟法第130條固規定：檢察官、檢察事務官、司法
警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，惟該條意旨係為維護執行逮捕、拘提、羈押人員之人身安全，防止脫逃或湮滅證據，許執行人員在無搜索票下對於被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身之物、交通工具或近距離之處所實施搜索；且「上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索」（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）、「刑事訴訟法第130條之附帶搜索，……係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；……對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分」（最高法院100年度臺上字第2966號判決意旨參照），足認警方人員得為附帶搜索之範圍，自應以被告或犯罪嫌疑人遭逮捕等強制處分時之身體、立即可觸及處所內之隨身物件、交通工具為限，蓋若該等隨身物件、交通工具非在被告或犯罪嫌疑人立即可觸及之處所內，則被告或犯罪嫌疑人又遭警方人員實施逮捕等強制處分而入於公權力支配拘束之下，顯已無任意持危險物件以危害執行人員人身安全、脫逃或湮滅證據可能，自無再許執行人員對被告或犯罪嫌疑人實施附帶搜索之必要。惟查：
本件受搜索之地點即被告甲○○屏東縣屏東市○○路○○○巷
○號3樓之住處，僅係小型套房，有採證照片在卷可查，並經本院勘驗執行搜索時之錄影畫面屬實，足認任何人於進入後即可就其室內之擺設，或當中人物之舉止一目了然。
再以證人即到場執行搜索之員警乙○○證稱：「敲門的時候
是李國忠來開門，然後我們就進去了。（問：當李國忠來應門發現是警方時他有何反應？）他嚇住了就往後退，我們就整群衝進去，李國忠就坐在地板上……當時還有拿槍枝叫他們不要動」等語（本院卷第121頁至同頁背面參照），是亦堪認，於員警執行搜索時，因事起倉促，且係大批警力一擁而上（搜索扣押筆錄上記明執行人： 林秉緯 等6人、 陳豐盛 、 黃宏仁 、乙○○等4人，較諸被告甲○○及證人李國忠2人，人數顯然佔有優勢，警卷第16頁參照），復持槍控制現場，實已難認警方執行人員當時有何遭被壓制之被告甲○○、證人李國忠持危險物件加害之疑慮。
況本件於被告甲○○住處查扣之毒品1包（即扣押物品目錄
表編號17所示之甲基安非他命），原先係密藏於箱子內之香菸盒內，另查扣之神仙水1瓶則不知從何取出等節，亦經本院當庭勘驗蒐證光碟（本院卷第123頁參照），尚難認該等物品均係員警於執行逮捕被告甲○○及證人李國忠時，得以直接目視可及之物，或被告甲○○及證人李國忠伸手可及之處，而員警於其住處另外扣得之多支行動電話、筆記型電腦及電腦主機等，亦難認與本案有何關聯；又觀諸該等物品之外觀（本院卷第129頁以下照片參照），亦難見對執行人員之安全有何危害，是亦難認前開搜索、扣押之行為，該當於附帶搜索之要件。
況依前開說明，執行之員警主觀上亦認為其等係依搜索票執
行搜索、扣押，而不認為其所為屬於前揭之逕行搜索，是本件於被告甲○○上址住處內所執行之搜索、扣押，即難認屬於適法之附帶搜索。
③又以被告甲○○供稱，於員警進入後即將其壓制在床上等語
（本院卷第72頁參照），並未見員警有何徵詢被告甲○○同意搜索之情形，核與證人即員警乙○○證稱：「（檢察官問：你們有當場立刻出示搜索票或問說是否同意夜間搜索嗎？）我們進去之後，我們有出示搜索票，然後也有出示我們的證件，當時有拿槍枝叫他們不要動」等語（本院卷第121頁背面參照），亦堪認執行搜索前，員警並未徵求被告甲○○之同意，又參諸員警製作之搜索扣押筆錄，並未勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。」欄位，與前開陳述之內容亦見相符，足認本件確實非屬同意搜索之情形。
④是本件非屬合法之非令狀搜索之情，亦可認定。
⑸再按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，
實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例意旨參照）。經查：
⑴本件係員警持搜索票於夜間進入住宅搜索，已如前述，且員
警主觀上均應明知不得於夜間進入住宅搜索等刑事訴訟法之規定，且因其等於同日下午抵達被告甲○○之住處外時，即已判斷被告甲○○在其住處內，是員警等候至夜間始實施搜索，亦堪認並無急迫之情形，是員警於夜間執行本件搜索，其違背法定程序之程度，即難認輕微⑵人民之居住自由、隱私權及財產權均係憲法所保障之人民基
本權利，而依據刑法或特別刑法規定所處罰之行為，莫不有其侵害之法益，尚不能因刑法或特別刑法規定處罰，即認此刑法或特別刑法規定所保障之法益，應重於憲法所保障之上開人民基本權利，否則，刑事訴訟法關於違法搜索、扣押之禁止，及相關證據能力之規定，將成具文。本案查獲之員警違法之搜索行為，對於被告甲○○之隱私權及財產權均有所侵害，而難認侵害情節輕微。是本件排除於被告甲○○住處扣案物品之證據能力，應足以使員警心生警惕，對於法定程序更形重視，而收預防日後違法取證之效。
⑶本件被告甲○○所涉之毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪，為3年以下有期徒刑之罪，又原檢察官起訴認為被告甲○○所涉轉讓第三級毒品罪部分，亦係3年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且就被告甲○○所涉施用、轉讓毒品之犯罪部分，核其性質並無危害他人（轉讓毒品行為之受讓人並非該犯罪行為之被害人），犯罪手段尚屬平和，而施用毒品者（毒品之受讓人亦同）均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是被告甲○○被訴本件犯罪所生之實害亦非重大，難認在此有何重大公共利益保護之必要可言，而據以權衡認定本件違法於夜間搜索被告甲○○住處扣得之物品具有證據能力。
⑷本案員警違法於夜間進入住宅搜索之行為，及因此所扣得之
物品，由法院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，避免後續員警對於具有類似前科素行之人，即擅自違法採證之行為，應可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。
⑸綜合上開情狀予以判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公
共利益之維護，依比例原則及比較法益均衡原則，認本案員警於102年5月16日夜間在被告甲○○住處扣得之物品（詳見扣押物品目錄表所載），均不具有證據能力，不得作為本院認事用法之依據。
⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人李國忠於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，被告甲○○復未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，本院復審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
⒋按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於被告甲○○及證人李國忠之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
⒌現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。是本院受命法官以103年2月21日屏院勝刑慎103訴116字第0000000000號函選任高雄市立凱旋醫院就扣案毒品進行成分鑑定，該院因而作成之103年3月1日高市凱醫驗字第27573號濫用藥物成品檢驗鑑定書（至轉碼編號B00000000號至B00000000號部分，因所鑑定之液體1瓶、白色結晶3包部分，業經本院認為係非法取得，已如前述，是前開鑑定書就該等物品予以鑑定所得部分，自屬前開違法所得證據之衍伸證據，而不得作為本案之證據，併此敘明），自屬前揭法律規定得為證據者，而有證據能力。
二、訊據被告甲○○就上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人李國忠證述之內容均大致相符，並斟酌：⑴被告甲○○當日採驗之尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之情，亦有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（警卷第33頁參照）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵卷第23頁參照）各1份在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信；⑵證人李國忠當日採驗之尿液經送驗結果亦呈愷他命陽性反應，復有屏東縣政府警察局屏東分局涉嫌人尿液採證編號姓名對照（本院卷第118-1頁參照）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（本院卷第118-2頁參照）各1份在卷可查，除可認證人李國忠對於偽藥暨第三級毒品愷他命確有認知外，亦可佐證證人李國忠前揭證述之內容並無違誤；⑶扣案毒品經檢送高雄市立凱旋醫院鑑定，亦分別有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品即偽藥愷他命之成分，有該院103年3月1日高市凱醫驗字第27573號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（本院卷第90頁至第92頁參照）；⑷扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片等附卷可按。是認被告甲○○就上開施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。從而本件罪證均已明確，被告甲○○之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠就事實欄一部分：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有及施用，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○於施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實欄二部分：
⒈按「行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。上訴人轉讓予梁○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經梁○○ 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。」（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
⒉又以藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署
管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日前開函可憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，此外復查無證據堪認被告甲○○轉讓予證人李國忠之愷他命，有何自國外輸入，或係境外藥品公司生產之情形，足見被告甲○○轉讓予證人李國忠之愷他命，應係國內非法生產之偽藥無誤，故核被告甲○○就事實欄二部分所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒊至於被告甲○○於轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分
，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查被告甲○○本件所為轉讓愷他命犯行後，所持有愷他命嗣經鑑定，其驗餘淨重僅2.399公克，有前揭鑑定書在卷可憑（本院卷第91頁參照），與前揭持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之法定要件已相去甚遠，此外，亦查無其他積極證據足認被告轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告甲○○持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
⒋按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度臺上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本案關於轉讓愷他命部分，原聲請簡易判決處刑書所載法條雖為「毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪」，惟公訴檢察官於本院準備程序時，業已當庭更正此部分應適用之法條為「藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪」（本院卷第71頁背面參照），依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告甲○○所犯上開2罪，其犯意各別，時地行為互殊，自應分論併罰。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第2476號、100年度臺上字第454號判決意旨參照）。本案被告甲○○就轉讓偽藥愷他命之犯行，固於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，惟其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪已如前述，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，故依前揭說明，即無另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
㈤量刑：
⒈就施用第二級毒品部分：
爰審酌被告甲○○前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，應深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，爰量處如主文前段所示之刑。
⒉就轉讓偽藥部分：
爰審酌被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署列為偽藥管理，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命予證人李國忠施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其轉讓對象僅1人，轉讓次數僅1次，轉讓數量亦屬尚微，且其犯後迭於偵查及本院審理時均坦承犯行、頗表悔意，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，爰量處如主文後段所示之刑。
㈤沒收部分：
⒈扣案之白色結晶1包（轉碼編號：B00000000號，驗餘淨重
0.466公克），係被告甲○○所有，且為其施用毒品犯行所剩之物，業經其供述在卷；前揭物品復經本院送請高雄市立凱旋醫院鑑定確含甲基安非他命成分，有前開鑑定書（本院卷第92頁參照）附卷可查，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併於該次犯罪項下宣告沒收銷燬之。而上開扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故應一併視為毒品而併予銷燬，附此敘明。
⒉扣案之白色結晶粉末1包（轉碼編號：B00000000號），經
鑑驗結果，含有愷他命成分，業如上述，是扣案該愷他命1包（驗餘淨重2.399公克），即屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。又前開違禁物之包裝袋部分，分別含有微量之愷他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。
⒊其餘在車牌號碼0000-00號自小客車扣得之物，雖經被告甲
○○供承為其所有，然均無證據證明係違禁物或係被告甲○○上開被訴犯行所用之物，自無從沒收。
⒋至於被告甲○○住處內扣得之物部分，因該部分之搜索業經
本院認定係屬違法，而排除其證據能力，已如前述；上開物品自不在本院可得審究之範圍，仍應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國103年7月11日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月11日
書記官鄭珮瑩附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。