裁判字號：最高法院112年台上字第417號刑事判決
裁判日期：民國112年02月18日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第417號上訴人 池育汶
蘇元琦
郭勲樺 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月6日第二審判決（111年度上訴字第1850號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第618、61
9、621號，110年度少連偵字第62號號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人池育汶、蘇元琦及郭勲樺違反組織犯罪防制條例、三人以上共同以網際網路詐欺取財等罪量刑部分之不當判決，改判分別量刑及定應執行刑如其
主文欄所示，已載敘對其等量刑及定應執行刑之依據及理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。
三、上訴人等之上訴意旨：
㈠、池育汶上訴意旨略以：原判決對其量刑及定應執行刑，均嫌過重云云。
㈡、蘇元琦上訴意旨略以：其素無犯罪前科，年紀尚輕，因一時糊塗觸蹈法網，對社會所生危害非鉅，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，對其之量刑及定應執行刑均屬過苛云云。
㈢、郭勲樺上訴意旨略以：其有未滿6歲之幼女待其扶養，乃原判決對其量刑過苛，復未予緩刑宣告，均有未洽云云。
四、經查：
㈠、刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量之範疇；又具體個案情節互異，共同正犯參與犯罪之情節及量刑審酌情狀亦各不相同，均無從相互比附援引執以指摘本案量刑不當。而應執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例、折數衡定之理。原判決已說明本件係以上訴人等之責任為基礎，審酌上訴人等指揮犯罪組織或招募他人加入犯罪組織個別狀況，均以「假交友，真詐財」，詐取被害人等錢財之犯罪手段，及我國近來詐騙事件層出不窮，政府已一再大肆宣導，並懸為禁例，上訴人等猶以身試法，惡性非輕，兼衡上訴人等各自之學歷、工作、經濟狀況，家庭因素及犯罪後態度等一切情狀後，分別予以量刑及定其等應執行之刑如其判決主文所示，且查本件並無情輕法重顯可憫恕而應適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。所為論斷，經核於法並無不合，既無違公平正義情形，亦無違反定刑之內部性、外部性界限，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第74條宣告緩刑與否，亦屬實體法上賦予法院得為裁量事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時綜合裁量。原判決經綜合裁量郭勲樺本件之犯罪情狀後，因而未予宣告緩刑，無違公平正義，亦無違法可指。上訴人等上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，指摘原判決之量刑、定應執行刑過苛，或未適用刑法第59條規定酌減其刑，未予宣告緩刑，均為違法等語。經核均係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。郭勲樺對於本件所犯違反組織犯罪防制條例、三人以上共同以網際網路詐欺取財等罪，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審之上訴，至第一審判決關於犯罪事實（包含共犯型態）、罪名及罪數認定等部分並不與焉，此有其第二審刑事聲明上訴狀及原審審判筆錄足憑。檢察官並未提起第二審之上訴。則就未經第二審判決之犯罪事實、罪名及罪數認定部分，自不得提起第三審上訴。乃郭勲樺猶就罪數認定部分，提起第三審上訴，自不符合第三審上訴之法律上程式。
五、本件上訴人等之上訴，皆不合法律上程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年2月18日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官林庚棟法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年2月23日