裁判字號：最高法院103年台非字第447號刑事判決
裁判日期：民國103年12月26日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四四七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林詩乾 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月十六日第二審確定判決（一０二年度上訴字第四八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二０八八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
林詩乾共同竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：
「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七
十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
經查，本件被告林詩乾前於民國九十一年間，因詐欺等案件
，經台灣士林地方法院以九十七年度簡字第七一二號判決判處詐欺罪有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月，故買贓物罪有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月，應執行有期徒刑五月，並於九十七年十二月八日確定（以下簡稱甲案）；又於九十七年一、二月間，因幫助逃漏稅捐罪，經台灣基隆地方法院以一０二年度基簡字第七四八號判決判處有期徒刑六月（以下簡稱乙案），於一０二年九月二十七日確定。上開甲案雖先於九十八年十月六日易科罰金執行完畢，惟上揭甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣基隆地方法院於一０三年六月十二日，以一０三年度聲字第五七七號裁定，合併定應執行有期徒刑十月，並於一０三年七月二日確定。並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於一０三年七月二十八日核發一０三年度執更丁字第五００號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為自一０三年二月二十日起至一０三年七月十九日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣基隆地方法院一０三年度聲字第五七七號裁定、台灣基隆地方法院檢察署一０三年度執更丁字第五００號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑五月，不能認已於九十八年十月六日執行完畢，僅應於上開合併定應執行刑有期徒刑十月中予以扣除而已。是本件台灣高等法院台中分院於一０二年十月十六日，以一０二年度上訴字第四八二號判決，被告於一０一年九月九日所犯竊盜罪，即與累犯之要件不符，不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢，而依累犯規定論處。原審判決未能審酌於此，認被告甲案業已於九十八年十月六日執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，並以累犯論處而加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。
案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。而刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
被告林詩乾前因：
㈠於九十一年間，犯詐欺取財罪、故買贓物罪，經台灣士林地方
法院九十七年度簡字第七一二號判決，分別判處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，應執行有期徒刑五月，於九十七年十二月八日確定（下稱甲案）；並於九十八年十月六日易科罰金執行完畢。
㈡又於九十七年一、二月間，犯幫助逃漏稅捐罪，經台灣基隆地
方法院（下稱基隆地院）一０二年度基簡字第七四八號判決，判處有期徒刑六月，於一０二年九月二十七日確定（下稱乙案）。
㈢上揭甲、乙二案因合於數罪併罰規定，經基隆地院於一０三年
六月十二日，以一０三年度聲字第五七七號裁定，定應執行有期徒刑十月，並已確定，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以一０三年執更丁字第五００號執行指揮書指揮入監執行（刑期起迄日為一０三年二月二十日至同年七月十九日）。
被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁定、執行指揮書、
被告之全國刑案資料查註表在卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署一０三年度執聲非字第三五號卷）。
據上，被告於一０一年九月九日犯本案共同竊盜罪之際，甲案
所定應執行之有期徒刑五月，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原判決未審酌及此，誤以甲案已在九十八年十月六日執行完畢，於撤銷第一審關於被告共同竊盜部分之判決後，改判仍就被告所犯共同竊盜罪，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑三月，以及諭知易科罰金之折算標準，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段（原判決漏載），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三十日
G附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（罰金數額提高為三十倍）。