裁判字號：最高法院103年台非字第314號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三一四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊良台 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十六年十一月二十九日第一審確定判決（九十六年度訴字第二八四號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三四一號、九十六年度偵字第一一九九、一八四六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊良台部分撤銷。
楊良台共同竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年貳月，供竊盜所用白鐵製剪刀壹把沒收；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，供竊盜所用螺絲起子壹支沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，如附表一所示之物沒收或均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，如附表二所示之物沒收或沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年玖月，供竊盜所用之白鐵製剪刀壹把及螺絲起子壹支均沒收，如附表一、二所示之物沒收或均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。復按『事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有《裁判確定後，發覺為非累犯》之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨』、『定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日』，亦有最高法院一○三年度台非字第二○○號判決可資參照。二、經查，被告楊良台前於民國九十一、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院九十三年度訴字第一八號判決，判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（以下稱Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院九十三年度易字第二七六號判決，判處有期徒刑十月確定（以下稱Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院九十四年度訴字第一○○號判決，判處有期徒刑四月確定（以下稱Ｃ案）。上開三案嗣同法院九十四年度聲字第四一四號裁定，定應執行有期徒刑二年確定，經檢察官指揮執行，於九十五年七月十八日出監。被告另因於九十二年十一月至十二月間竊盜等案件，經同法院九十五年度易字第二六二號判決，判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（以下稱Ｄ案）。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四案，嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於九十六年十一月二十一日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十六年十一月二十七日，以無庸執行，簽准結案，有全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署一○三年度執聲非字第九號卷，及台灣台東地方法院九十四年度聲字第四一四號裁定、台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定可稽。則被告於九十六年四月至九十六年八月所犯本案竊盜、施用毒品等罪，係在台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定確定之前所犯，應不構成累犯，詎原確定判決以被告所犯Ａ、Ｂ、Ｃ等三案所定應執行之刑已於九十五年七月十八日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。若裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。又裁判確定後發覺為非累犯之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。（二）被告前於九十一、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院九十三年度訴字第一八號判決，判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（即Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院九十三年度易字第二七六號判決，判處有期徒刑十月確定（即Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院九十四年度訴字第一○○號判決，判處有期徒刑四月確定（即Ｃ案）。上開三案嗣經同法院九十四年度聲字第四一四號裁定，定應執行有期徒刑二年確定，於九十五年七月十八日執行完畢出監。惟被告另於九十二年十一月至十二月間犯竊盜等罪，經同法院九十五年度易字第二六二號判決，判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（即Ｄ案）。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四案，嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於九十六年十一月二十一日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十六年十一月二十七日，以無庸執行，簽准結案等情，有全國刑案資料查註表、台灣台東地方法院檢察署一○三年度執聲非字第九號卷、台灣台東地方法院九十四年度聲字第四一四號裁定、九十六年度聲減字第七五八號裁定等可稽。則被告①與 莊志強 於九十六年四月十七日上午五時許，在台東縣池上鄉專供火車通行之新武呂溪橋下，共同徒手竊取交通部台灣鐵路管理局所有覆掛橋旁之白鐵製不鏽鋼線槽蓋，合計一百四十公斤。②於九十六年七月二十四日凌晨二時許，在台東縣台東市○○路○段○號前，以其有客觀上具有殺傷力足供兇器使用之白鐵製剪刀一把，竊取 李福元 所有車牌號碼00-0000號自用小客車。③於同年月二十七日晚間七時許，在台東縣○○鎮○○路○○○○○號瑞成汽車保養廠內，持其所有客觀上具有殺傷力足供兇器使用之螺絲起子一支，竊取 潘松雄 所有車牌號碼00-0000號自用小貨車車牌0只。④於九十六年八月六日（起訴書誤載為七月二十三日）中午十二時許，在台東縣台東市○○路○○○廣場前，以針筒注射之方式，施用海洛因一次，另以玻璃球吸食器火燒烤方式，施用甲基安非他命一次，嗣為警查獲扣得附表一、二所示之物等犯行，係在台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定確定之前所犯，與累犯要件不符。原確定判決未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。（三）至於刑法第三百二十一條雖於一○○年一月二十六日修正公布施行（同年月二十八日生效）；同法第五十條亦於一○二年一月二十三日修正公布施行（同年月二十五日生效），增訂第一項但書及第二項，修正後關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，法院始得依第五十一條規定定之。惟非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，在非常上訴程序，無刑法第二條第一項之適用。非常上訴審認為非常上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正時，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載，且應定其應執行刑。本件撤銷改判之五罪，其中一罪得易科罰金，其餘四罪為不得易科罰金，依當時所適用之法律，爰不為易科罰金折算標準之諭知，且依當時之刑法第五十條規定，應定其應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百二十條第一項、修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、刑法第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月三日
Ｑ附表一：
⒈扣案之第一級毒品海洛因捌小包（驗餘淨重合計零點壹參公克）均沒收銷燬之。
⒉包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋捌個、葡萄糖粉壹包、注射針筒肆支、空夾鏈袋壹包及吸管分裝杓壹支均沒收。
附表二：
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘毛重零點參壹柒肆公克）沒收銷燬之。
⒉空夾鏈袋壹包及吸管分裝杓壹支均沒收。
附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
一○○年一月二十六日修正前刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。