臺灣高等法院花蓮分院103年度聲再字第13號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年聲再字第13號刑事裁定

裁判日期：民國104年04月30日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定103年度聲再字第13號聲請人 黃琮福 上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院101年度重上更㈡字第11號中華民國103年4月11日確定判決（原審案號：臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號、臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）再審聲請人即被告黃琮福（下稱聲請人，原名 黃福棋 ）因貪污治罪條例案件經臺灣高等法院花蓮分院以101年度重上更㈡字第11號判處有期徒刑2年，褫奪公權1年6月，復經最高法院以103年度台上字第3591號判決駁回上訴，本案因而確定。聲請人認本案原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得再審之事由，依同法第426條第1、3款之規定，聲請人聲請本案再審應由第二審法院即鈞院管轄。
（二）按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」；次按最高法院72年第11次刑事庭會議決議要旨：「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義，仍採以往之見解，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決認定之事實為錯誤者而言。」。聲請人嗣後發現下述函文係於本案審判時即已存在，而歷審法院均疏未援用審酌，且能證明本案違章建築依法令確可以農業生產設施來補辦農業設施許可核准函、建築執照、使用執照，亦即聲請人任職建管課課長時，所簽核之公文均符合規定，並無違背職務而圖利 徐雪玉 等人之嫌：
１、由聲請人嗣後所發現之內政部90.9.24台內營字第九○八五四八三號函、「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」等新證據，足以認定本案違章建築依法令確可以農業生產設施來補辦農業設施許可核准函、建築執照、使用執照。是原確定判決所述：「本案違章建築依法令規定並無取得農業產銷必要設施興建核准函、建築執照、使用執照之可能…」云云，顯有錯誤：
⑴都市計畫農業區農業產銷必要設施申請程序，依行政院農
業委員會中部辦公室89年11月29日八九農中經一字第000000000號函已明示其主管機關及審查核定單位，當時花蓮縣政府亦訂有「90年4月9日九十府行法字第037822號令『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點』」，第八點載明各項設施核准使用時，除…，亦應符合「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」，以本件而言，必須向城鄉發展局城鄉計畫課申請核發上述「容許使用證明」，建管課始依據上開「容許使用證明」核發建築執照（參農業發展條例8-1條第3項規定），關於種類、興建面積、高度之部分，均由城鄉發展城鄉計畫課（含建蔽率計算及審查）及農業局為實質核准，此亦有內政部營建署及農委會相關函釋可證。亦即，就系爭農業生產設施而言，建管課尚須依照上述「容許使用證明」簽會農業局及相關單位審查核定（行政院農業委員會97年7月29日日農企字第0000000000號函），以本案而言係指農業局及城鄉計畫課，且經上開單位審核後均以「…應依農業主管機關所規定之標準來辦理；高度不得超過三層樓或十點五公尺；若經農業產銷設施之目的事業主管單位同意，則高度可增加至十四公尺…」等語為回覆，更可證明建管課於本案之地位僅係收受上開局處之「容許使用證明」後，再為會簽上開局處為再次確認，實際上，建管課並無實質決定權。⑵內政部90.9.24台內營字第九○八五四八三號函，說明欄
「一、按都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1項規定，申請並經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施，得於農業區設置；復按同施行細則第32條規定，如當地都市計畫書或土地使用分區管制規則未有較嚴格規定者，農業區之建蔽率不得超過百分之十。準此，申請於農業區設置之農業產銷必要設施，應依上開規定辦理。二、有關農業產銷必要設施可否比照興建農舍之規定，以申請人所有數筆耕地合計總面積百分之十，興建設施於單筆農地上乙節，行政院農業委員會90年8月20日（九○）農中字第九○一○二○○九六號函已有明示。至上開設施設置時，是否應受與道路界線距離不得小於15公尺規定之限制，查前開施行細則有關農業區土地使用分區管制規定並無明文，如有需要，可由貴府於研訂上開設施審查規定時考量納入。」。審酌上開函文意旨，亦明白肯認本案之農業產銷設施得補辦相關建築執照、使用執照等，僅須受有「建蔽率不得超過百分之十」之限制。而上開函文意旨自形式觀之，已無須再經調查程序，即能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，足為被告有利判決之新證據。
２、由聲請人嗣後所發現之花蓮縣政府91.10.03府行法字第０○○○○○○○○○○號公告，足資認定系爭農業生產設施在申請使用執照時（92年9月間）無須由建管課再為勘驗施工。則原確定判決所認：「本件申請使用執照時花蓮縣政府並未訂定一定規模之標準（迄至97年4月1日始公布花蓮縣建築物造價、一定金額及規模標準表）…」乙節顯與事實不符，至為灼然：
⑴上揭公告內容三記載「依據本條例（按即花蓮縣建築管理
自治條例）第十七條第三項後段規定，訂定農業主管機關核准非供居住使用之一定規模以下農業設施、畜牧設施、養殖設施、林業設施，免由建築師設計、監造或營造業承造標準如下：
類別：非供居室、加工、倉儲、運銷等使用之農業設施…規模：簷高在十０、五公尺以下…」⑵自上揭公告可知，92年間花蓮縣政府即已公告建築物造價
、一定金額及規模標準表，亦可知悉農業生產設施在一定規模下無須由建管課再為勘驗施工之情形，此情亦可函查調閱當年度花蓮縣91年間相關之資料，然而原審竟認定花蓮縣政府97年始有定調「農業生產設施在一定規模下無須由建管課再為勘驗施工」顯有違誤。
３、關於本案系爭農業生產設施建蔽率之部分，只須依照城鄉計畫課之審查意見，建管課無需審查即可通過：
⑴原確定判決雖以都市計畫法臺灣省施行細則第29條、「花
蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」、行政院農業委員會95年12月14日農企字第0000000000號函，因認本案發生之92年間關於農業產銷必要設施仍應符合建蔽率之相關規定，且不因有無取得興建農業生產設施容許使用核准函，而得以卸免聲請人於本案未盡建築管理審查及職務上登載不實之責。
⑵惟查，本案之程序違建已經是事實，經申請人徐雪玉等提
出農業生產設施之申請，主管機關（非建管課）依據現場之狀況，已核准申請，而為容許使用，亦即建蔽率與農業生產設施之容許使用既經當時之城鄉計畫課核准，則建管課「依城鄉計畫課之核准興建面積（指建蔽率）、種類、建築高度」而發給之建築執照，自無不當，蓋依當時花蓮縣政府之慣例，建管課即無須再為審查農業生產設施之建蔽率。則原確定判決所為之上述認定，即與事實不合，而有認定事實之違誤。
（三）原審判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤：
１、原審判決逕認花蓮縣政府102年11月19日府建計字第0000000000號函，因係同案被告 陳泰昌 、 鄭武鵬 、 李俊華 等人參與該函之會辦過程，遽認上開函文內容顯有偏頗疑義。然查，此函文縱由上述人等參與，惟渠等當下係基於公務員身分而行使職務，若渠等故為不實登載，豈不觸犯不實登載之刑事罪名，亦即上開函文內容係業務上制作，足供公眾檢視，其是否確有不實，仍須考量是否有其他職務人員之參與（以該函文而言，鄭武鵬等人先為意見提供，再由更高職位之具有建管背景之二位技正核稿上開意見是否正確，最終由處長同意決行，此處長亦有建管課之背景，其若認為上開意見不盡正確，即不可能同意上開意見），且渠等之意見是否具有決定性影響，甚或可由其他專業機關或其他縣市建管課表示意見，而再為鑑定調查。
２、詎料，原審則僅以上開函文之內容，因未經同案其他被告迴避而參與等情，遽認上開函文不可採納，然而上開函文認定之事實，實與本案聲請人有無實質審查申請圖說與建物現況與使用目的違法之職務及權限等事項攸關甚巨，原確定判決逕以相關同案被告未迴避一詞，即認上開函文意旨全無可採，誠難令人甘服。
（四）本案違章建築是否屬於「不法利益」，原審並未闡明，只以農業生產設施使用執照之工程造價，論聲請人犯有圖利罪，惟本案違章建築確實可補容許使用及建築執照，並無「不法利益」存在，聲請人自不可能涉犯圖利罪。再依原確定判決所引用通訊監察譯文，並未經製作人在其上註明所屬機關及簽名，未符刑事訴訟法第39條規定，原判決顯係違法。綜上所據，原確定判決既有上開可議之處，且有前述新證據等事實足以推翻原確定判決認定之事實，使聲請人可獲較為有利之結果，原確定判決，已有違誤甚明。原確定判決因漏未審酌足以生影響於判決之前開重要證據，遽為聲請人有罪之判決，顯有違誤，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審，並為停止刑罰執行之裁定。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定6款情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。且除須具有該證據可認為確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均不可或缺，倘未兼備上開二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院85年度台抗字第308號、90年度台抗字第132號、90年度台抗字第71號、100年度台抗字第165號裁定意旨參照）。再按，刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，並自104年2月6日施行，修法前規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」，修法後該條第1項第6款修正為：「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增訂第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，則修法後刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，乃及於「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認應為無罪、免訴、免刑或較輕判決」之審查，而所謂「發見確實之新證據」，依照同條增訂之第3項，乃指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，並擴及於「判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修法後受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在或判決確定後始存在或成立之事實、證據，而為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，若未具備「顯然性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因。且基於程序從新之原則，本院應依修法後刑事訴訟法第420條審查本件是否有再審事由。又再審係因原確定判決認定事實有誤而糾正其錯誤，是否有誤，本應由事實審法院認定，故究竟有無新規性，宜視其是否具有「未判斷資料」而定。
三、經查：
（一）聲請人係以嗣後發現內政部90.9.24台90內營字第九○八五四八三號函（聲請書記載「台內營字」應係「台90內營字」之漏載）、「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」等新證據，足以認定本案違章建築依法令確可以已有農業生產設施為由補辦農業設施許可核准函、建築執照、使用執照為由，認其未涉犯圖利罪。惟聲請人所提前揭證據即函文於原審時皆已經同案被告提出，並經原確定判決審酌，並不影響原審對聲請人涉犯圖利罪之認定，聲請人所提上開事證，顯均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符。理由如下：
１、聲請人所提之前揭函示均為事實審判決前已經存在之證據，且前揭函文亦均於事實審判決前已由同案被告 楊信正 之辯護人提出，並均經原確定予以審酌，此可參見原判決理由欄叄、二、㈡（原確定判決第19-21頁）之認定，故前揭函文並非具有「未判斷資料性」，核與新規性之要件不符。
２、再依聲請人所提前開函文關於「農業產銷必要設施可否比照興建農舍之規定，以申請人所有數筆耕地合計面積百分之十，興建設施於單筆農地上」一事，須參考行政院農業委員會90年8月20日（九○）農中字第九○一○二○○九六號函部分，該函亦已於原審經由同案被告陳泰昌提出，並經原判決予以審酌，此亦可參見原確定判決理由欄叄、
二、㈢之論述（原確定判決第21-23頁），故聲請人所提上開證據均已經原審法院所審酌並予認定，並非為法院、當事人所不知，事後方行發見。
３、至聲請人辯稱相關申請均經會簽，建管課並無實質決定權云云，亦經原審判決依所提相關函文及會簽內容「惟實施使用時，請貴局（指城鄉計畫課）依規定惠予管核」等意旨，認城鄉計畫課仍有實質審核該建築物有無依所申請項目「農業倉庫」之目的興建、使用之權限及義務，並非指城鄉計畫課並無對申請人實質上使用目的加以審查之權限，聲請人以此為由，認原審對法令解釋與其認定不同，提起再審，顯然與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符。
４、況且刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「證據」，係指證據方法及證據資料；所謂證據方法，係使事實明瞭而得利用為推理要素之物體而言，如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗，即屬刑事訴訟法規定之法定證據方法；所稱證據資料，即從證據方法所得之推理要素，如證人之證言、鑑定人之鑑定意見、文書之內容、物證之外觀等。惟聲請人所提「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」，既係屬行政規則，顯非屬該款所謂之新證據，不得據以為再審事由。
（二）另聲請人於原審即已提出花蓮縣政府91年10月3日府行法字第○○○○○○○○○○○號令所修正之「花蓮縣建築物造價標準表」、「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第4、5點、「花蓮縣建築管理自治條例」第13條等函文，辯稱本件准予核發建造執照並無不法云云，亦此均經原審判決依法認定在卷，聲請人再以同一事由提起再審，顯屬無據。況上揭規定亦顯非係刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「證據」（如前所述，係指證據方法及證據資料），聲請人所提標準表，係屬自治規則，非屬該款所謂之新證據，自非得據以提起再審事由。
（三）聲請人所列原審漏未委由其他專業機關或其他縣市建管課表示意見，逕以花蓮縣政府102年11月19日府建計字第0000000000號函係同案被告陳泰昌、鄭武鵬、李俊華等人參與為據，認有偏頗，則於此情形，應再為鑑定調查云云。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院103年度台上字第2170號判決意旨參照）。此部分亦業經原審詳為調查及認定，並詳敘其認定之依據及理由，並無漏未調查證據，聲請人所述顯然不實。
（四）原確定判決對於如何認定聲請人圖利及所圖之利益，亦已詳述其理由及所憑之依據。且本件原確定判決所引用通訊監察譯文，縱未經製作人在其上註明所屬機關及簽名，未符刑事訴訟法第39條規定，惟上開通訊監察譯文已經海調處調查員播放予聲請人及與其對話之徐雪玉辨識後確認無訛，復經其2人於一審自認在卷，且聲請人於原審對此內容亦未曾爭執（見原確定判決理由叄、三、㈤、⒊，第37頁）。聲請人所提均係就原審已認定之事實再事爭執，且所爭執之事項顯均與再審要件不符。
（五）聲請人以歷審法院均疏未援用審酌其前揭所提函文，且能證明本案違章建築依法令確可以農業生產設施來補辦農業設施許可核准函、建築執照、使用執照，亦即聲請人任職建管課課長時，所簽核之公文均符合規定，並無違背職務而圖利徐雪玉等人云云，均經原確定判決詳述不採之理由，並無聲請人所提發現新事實或新證據之情形，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，聲請人所提均不足認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
四、綜上所述，聲請人所執之聲請再審理由，細繹其內容，無非係就原確定判決所認定之事實及所採之證據再為爭辯，或經原審審查而未採，且係屬法規之解釋，均與聲請再審之法定要件不合，自難認為有再審之理由，本件聲請再審及停止執行，均為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。中華民國104年4月30日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國104年4月30日
書記官鄧瑞雲