裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第142號刑事判決
裁判日期：民國107年08月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第142號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告張德忠選任辯護人李明海律師
梁鈺府 律師 廖于禎 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第354號中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第5721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張德忠犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之鏈鋸壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張德忠於民國105年9月28日10時許，受不知情之苗栗縣○○鄉○○村村長 謝國龍 委託（謝國龍涉犯竊盜罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定），前往苗栗縣○○鄉○○段○○○○號及000地號土地（下稱000及000地號土地）清除因 梅姬 颱風而阻礙道路通行之樹木，嗣於同日12時至17時許，及翌（29）日上午，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持客觀上得為兇器之鏈鋸1臺，接續以鋸切方式，竊取 張富美 、 張民堂 及 張民本 等人所共有000地號土地上之編號1至4、16至18號及000地號土地上之編號5至15號樹木共18棵得手後，復於105年9月29日上午，委由不知情之 黃聰德 駕駛車牌號碼000-00號大貨車，各於該日11時、15至17時許，分兩趟車次前往上址，將上開樹木載赴苗栗縣○○鄉○○村0000000號之三育木材行（下稱三育木材行），張德忠販售予三育木材行後，因而獲得新臺幣（下同）3萬3940元。
二、案經張富美訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告張德忠（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告坦承於上揭時、地，持鏈鋸將告訴人張富美等人所有位在前揭土地上之樹木18顆鋸切後，售予三育木材行，得款3萬3940元等情不諱，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：伊受村長委託清除遭颱風倒塌之樹木，所砍伐之樹木均已倒塌，因村長未支付費用，伊即將樹木出售云云（見原審卷第16頁）。然查：
㈠被告於105年9月28日10時許，受不知情之謝國龍委託，前
往000及000地號土地清除因梅姬颱風而阻礙道路通行之樹木，嗣至於同日12時至17時許，及翌（29）日上午，持客觀上得為兇器之鏈鋸1臺，接續以鋸切方式，將告訴人張富美等人所共有000地號土地上之編號1至4、16至18號及000地號土地上之編號5至15號樹木共18棵鋸切後，於105年9月29日上午，委由不知情之黃聰德駕駛車牌號碼000-00號大貨車前往該處，分兩趟車次，將上開樹木載赴三育木材行，由被告販售予三育木材行後，得款3萬3940元等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人謝國龍、張富美、黃聰德於警詢及偵訊中，證人張民堂、張民本於偵訊中，證人 張麗環 於警詢中證述情節相符，並有代保管單、車輛詳細資料報表、000及000地號土地登記第一類謄本各1紙、三育木材行秤量單2紙、監視器翻拍照片
4張及現場照片16張在卷可參，足認被告此部分自白與事實相符，可以採信。又本院於107年4月19日勘驗現場，及囑託苗栗縣大湖地政事務所測量員測量編號1至18號樹木坐落之具體位置，並繪製土地複丈成果圖之情，有本院勘驗筆錄、現場照片4張及苗栗縣大湖地政事務所107年5月10日大地二字第1070002716號函附鑑定圖在卷，此部分事實，亦堪認定。
㈡證人謝國龍於第一次警詢時證稱：「當時確實有樹木2棵倒
在路上。其他的樹木不是風災造成的」等語（見偵卷第2頁），於第二次警詢中證稱：「是於105年9月28日早上約10時左右，帶張德忠至現場確認」、「影響行車出入倒下之樹木共4棵」、「我只有叫張德忠砍伐樹木，不要影響行車出入，沒叫他載運變賣」等語（見偵卷第26、27頁）；於偵訊中證稱：我有叫被告砍樹木，因為105年9月28日梅姬颱風造成樹倒，村民無法出入，我是說村裡面倒在路旁跟壓到電線的樹有4棵，請他去鋸，當天早上10時許有帶被告去現場看，我當場說要砍的就是那4棵，沒有說砍下來的樹要怎麼處理，只說不要妨礙道路，也沒說砍下來的樹可以變賣等語（見偵卷第77頁反面、78頁正面）；於原審審理中證稱：「（那你現場叫被告去砍的，去整理的樹是路倒的樹嗎？）是。路倒的樹」、「（那沒有擋到道路的樹可以叫張德忠砍嗎？）沒有。（所以你當時怎麼交代被告張德忠，你可以詳細講一下嗎？）我就叫張德忠把道路的樹清除乾淨」、「（你有跟被告張德忠明確交代就是要清除路倒的樹？）有，應該是3棵還是4棵」、「（你有說可以砍其他的樹嗎？）沒有」、「（這一次你有沒有跟被告講說這些樹木你可以自己載去賣？）沒有」等語（見原審卷第34、35、37頁）。另證人 李正雄 於原審審理中證稱：當天據我現場所看到的有3棵連根翻起等語（見原審卷第39、40頁）。依此，證人謝國龍除就其指示被告排除阻礙路面之樹木數量部分，前後略有不一外，其餘證述內容一致，且與證人李正雄所述大致相符。是證人謝國龍固指示被告應排除阻礙路面之樹木，惟未告知被告得出售排除現場後之樹木，且未指示被告砍伐其他未倒塌或阻礙道路通行之樹木。從而，現場受颱風影響而阻礙路面通行之樹木，不論其數量為2棵、3棵或4棵，抑或樹木離道路之實際距離為何，被告僅得在排除樹木阻礙通行之範圍內作業，不得將該等鋸切後之樹木變賣；另其餘未阻礙路面通行之部分，不論有無倒塌或阻礙道路通行，均未在證人謝國龍指示鋸切之範圍，亦不得將該等未阻礙路面通行之樹木予以鋸切變賣，惟被告竟將如附圖所示之18棵樹木鋸除，並僱請不知情之黃聰德駕車將前揭樹木載運下山而變賣，堪認被告主觀上確有不法所有之意圖無訛。
㈢被告雖以前情置辯。查，被告固受證人謝國龍指示而鋸除前
開樹木，惟證人謝國龍僅要求被告排除阻礙通行之樹木，並未要求被告將鋸除後之樹木載往他地，被告竟將鋸切後之樹木載離變賣，顯有竊盜之犯意。再參以告訴人張富美於本院審理時以證人地位證稱：伊前往現場查看時，發現僅有附圖編號1樹木之樹頭有拗斷情形，其餘編號2至18號樹木之樹頭切口均屬平整，並未連根翻起等語（見本院卷第135至13
7頁）；又被告鋸切樹木後，樹木大多僅留不易鋸除之底部，其鋸切之方式幾近連根鋸除，亦有現場照片在卷（見偵卷第54至59頁，原審卷第59至69頁），顯見被告僅需鋸除阻礙道路通行之樹木，並將鋸切後之樹木堆放路旁，無須將附圖編號1至18號樹木從連接地面處之樹頭予以鋸切，再委託不知情之黃聰德駕車載離現場變賣。是被告初始固受村長謝國龍委託而清除路障，惟於抵達現場後，將附圖編號1至18號所示樹木自樹頭處予以鋸切，堪認被告鋸切樹木之目的，非僅為清除路障，而係為己鋸切後，變賣得款所用。
㈣按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產
猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例意旨參照）。查，證人李正雄於原審審理證稱：「我家有氣喘病的病人，我那條路需要保持隨時暢通的，因為有時候會要急救的時候，沒有辦法過的時候，那可能會發生危險，…那一天7、8點鐘的時候，我發現那條路沒有辦法通行，我趕緊打電話請求村長派人給我清除這個道路，後來就是請張先生來砍那些樹」等語甚詳（見原審卷第39頁）。依此，被告受村長謝國龍委託排除阻礙路面通行之樹木時，正值梅姬颱風侵台期間，不論基於便利居民就醫、救災、因應緊急事故或住居安全等目的，確有必要保持道路暢通，是村長謝國龍基於上開目的，未經告訴人張富美等人同意而指示被告鋸切阻礙道路通行之樹木，其目的自屬正當。惟被告明知其受村長謝國龍指示之範圍僅限於排除路面障礙，並未包括其餘未傾倒之樹木，更不得將現場樹木載離現場變賣，惟被告仍鋸切如附圖編號1至18號所示樹木變賣，其行為與緊急避難之要件不符。辯護人主張被告之行為符合緊急避難云云，自非可採。
㈤綜上所述，被告上開所辯各節，均係事後卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查，被告持未扣案之鏈鋸竊取上開樹木，該鏈鋸係金屬材質，質地堅硬，足以殺傷人之生命、身體，若持以行兇，依一般社會觀念，足使人之生命、身體、安全構成威脅，核屬具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告利用不知情之黃聰德駕車將上開樹木載離現場變賣，為間接正犯。
㈢被告竊取18棵樹木，係於密切接近之時間及同地實施，侵害
同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
㈣被告前因贓物案件，經原審法院以102年度訴字第312號判
處有期徒刑3月確定，於103年1月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，證人謝國龍擔任村長，因見000、000地號土地之部分樹木，受梅姬颱風影響而阻礙道路通行，為使該道路儘速順暢通行，委託被告協助排除阻礙道路通行之樹木；被告受村長謝國龍指示後，初始係基於救災之公益目的，協助清除阻礙道路之樹木，惟於排除路障期間，一時萌生貪念，將如附圖所示000、000地號土地上之樹木共計18棵予以鋸切後販賣，其行為固已違法，然其原意仍係在協助村長謝國龍復原道路通行狀態，僅係嗣後萌生竊盜犯意致罹刑章，再參酌其犯後已與證人謝國龍，於107年3月8日與告訴人張富美、張民本、張民堂達成調解，於同年3月20日前連帶給付告訴人張富美、張民本、張民堂10萬元，有臺灣苗栗地方法院107年苗司簡調字第46號調解筆錄影本在卷（見本院卷第143頁），堪認本案如科處法定最低度之刑猶嫌過重，可謂情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查
：⒈被告所竊取之樹木18棵，其中僅如附圖編號1至4、16至18之樹木坐落在000地號土地，至於編號5至15號則係坐落在000地號土地上，業經本院勘驗現場屬實，並有附圖所示之苗栗縣大湖地政事務所鑑定圖在卷，原審未予勘驗樹木實際坐落地點，認遭被告鋸切之樹木均位在000地號土地上，容有事實認定之違誤。⒉被告於本院審理期間與告訴人張富美等人達成調解，與證人謝國龍連帶賠償告訴人張富美等人10萬元，有前開調解影本在卷，原審未及審酌被告於第二審程序中賠償告訴人之犯後態度，及宣告沒收未扣案之犯罪所得3萬3940元，均有未洽。檢察官循告訴人請求上訴意旨指稱原審量刑過輕，及被告上訴否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告前已有贓物等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可查，猶未警惕悔改，不思依循正當途徑賺取所需，竟冀望不勞而獲，趁梅姬颱風過後，受村長謝國龍委託清除妨礙道路通行樹木之際，砍伐告訴人張富美等人所有之樹木並變賣得款，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且其犯後否認犯行之態度，惟犯後已與告訴人張富美等人達成調解，兼衡被告自陳以砍樹為業、月收入近上百萬元、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠未扣案之鏈鋸1臺，為被告所有，且供竊盜犯行所用之物，
爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收，並依同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙過苛條款之適用，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查，被告犯後已與證人謝國龍，於107年3月8日與告訴人張富美、張民本、張民堂達成調解，於同年3月20日前連帶給付告訴人張富美、張民本、張民堂10萬元，已如前述，倘於本判決再諭知被告之犯罪所得即3萬3940元，對被告顯然過苛，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年8月7日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳卉蓁中華民國107年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。