裁判字號：臺灣高等法院93年上字第870號民事判決
裁判日期：民國95年05月15日
裁判案由：給付退股金
臺灣高等法院民事判決上訴人甲○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
葉建廷 律師被上訴人乙○○
號訴訟代理人陳隆律師上列當事人間給付退股金事件，上訴人對於中華民國93年8月24日臺灣板橋地方法院93年度訴字第712號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，經本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人於被上訴人將附表所示客戶交接與上訴人，並不再於各該客戶所屬鄉鎮市行政區域從事與一祥蛋行（設於臺北縣三重市○○○街○○號1樓）同種營業時，應給付被上訴人臺幣壹佰柒拾貳萬肆仟柒佰捌拾元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠兩造及被上訴人之兄 蕭恆達 合夥自前手 高德濤 承接一祥蛋行
，合共出資新臺幣（以下同）4,830,000元，扣除交付與高德濤之權利金2,200,000元及市場攤位承租權權利金600,000元，所餘實體資產無幾，其價值主要在於一祥蛋行之繼續經營。兩造及蕭恆達嗣經合意拆夥，以全部出資額平均計算退股金，自始即有被上訴人及蕭恆達於退股後不再於當地經營同種生意之共識。此項義務乃被上訴人自上訴人受領退股金之從給付義務，如有違反，當影響拆夥契約利益及其目的之完成，上訴人即得解除契約及請求損害賠償。又依照行規，出讓人亦不得在原來商店之同一地區經營同種類生意㈡被上訴人訴訟代理人於原審已自承：被上訴人在三重市○○
路○段○○巷○○號開設宏祥蛋行，於93年開始經營等語，足認被上訴人違反不得在一祥蛋行客戶區域開設蛋行之從給付義務，經上訴人多次催告，均拒絕更正，上訴人於原審已撤銷給付退股金之意思表示，如認不生撤銷之效力，爰再以上訴理由狀催告於訴狀繕本送達後十日內履行給付義務，停止蛋行之經營。
㈢縱認被上訴人對上訴人有何債權，上訴人因被上訴人違約另
立宏祥蛋行造成上訴人之損害，上訴人亦得主張與被上訴人之債權抵銷。上訴人因被上訴人違約而長期虧損，至93年7月25日損失至少5,191,775元，且因而造成產銷失衡，致部分雞場負責人向行政院公平交易委員會提出指控，嗣經澄清，惟商譽已受極大損害，不得已已將蛋行讓與訴外人 陳明圓 ，是縱使被上訴人結束宏祥蛋行並帶上訴人熟悉客戶，對上訴人亦無實益，本於誠實信用，被上訴人亦無請求上訴人給付退股金之理。
㈣上訴人於原審即主張因被上訴人另立宏祥蛋行，一祥蛋行之
業績及客戶遽跌五成等語，即已主張因被上訴人違約而受損害，於上訴後主張抵銷不過就在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，為紛爭解決一次性之需要，亦有於同一訴訟裁判之必要，如不許上訴人提出，顯失公平。且被上訴人收受上訴人上訴理由狀，於上訴人於上訴審陳述依行規不得為相同營業時，只陳稱兩造間無競業之禁止，並未對另行營業爭執，亦應認未行使民事訴訟法第197條所定之責問權，上訴人程序上縱有瑕疵亦因而補正。再者，上訴人上訴後又以上訴理由狀及於準備程序中再為催告被上訴人停止在原一祥蛋行營業區域內營業與，不得與一祥蛋行客戶交易，並賠償上訴人之損害，復因被上訴人未於限期內履行，被上訴人於93年12月11日再度限期催告，並表示逾期退股協議自動解除，被上訴人於93年12月30日收受送達,未於期限內履行，依法退股協議已行解除，上訴人已無給付退股金之義務。為求慎重並杜爭議，上訴人再為解除退股協議之意思表示，於94年
1月18日送達被上訴人，上訴人已無給付退股金之義務，此等事由發生於第一審言詞辯論結後，上訴人自得主張而提出為攻擊防禦方法。
被上訴人及其妻 李鈺雯 以體力不堪負荷之不實事實為由要求
退股，上訴人若非因而陷於錯誤，以為被上訴人及其妻不再經營蛋行，出於體諒，不可能同意給付退股協議之金額，被上訴人已於93年4月13日以民事答辯狀撤銷退股協議之意思表示，其後並多次以言詞、書狀為相同之表示，被上訴人提起本件訴訟自應駁回。
兩造已於證人高德濤調解下於協商退股後之93年農曆年前，
達成協議，約由上訴人給付原來約定之退股金額，被上訴人不再經營蛋行生意，雙方約定農曆初四訂立書面係為免日後再生爭執，製作書面以為證據，並未協議需至律師處訂約。經由高德濤調解而成立之協議乃原來契約之確認，為確定性
之和解，原有法律關係並未變更。被上訴人其後向其他蛋行進貨，沒有結束營業跡象，至今未履行其義務，上訴人限期催告履行，並解除契約，應包括此一部分。調解成立之協議亦已不存在。
如認調解成立之協議尚未解除，則被上訴人負有將其所有如
附表所示蛋行交接與上訴人，退出該範圍內之蛋行經營之義務，於為此給付前，不得請求上訴人給付退股金，如認無先為給付之義務，亦應為同時履行，爰為同時履行之抗辯。
證據：除援用原審提出者外，補提合夥期間資產負債表、合夥
紅利及薪資計算表、經營權讓渡書、經營權讓渡契約書、務實法律事務所催告函、掛號郵件收件回執、一祥蛋行虧損統計表，行政院公平交易委員會函，雞場負責人 黃進興 等出具之證明書、一祥蛋行送貨單、客戶資料表為證，並聲請訊問證人高德濤
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠兩造於原審曾經協議簡化爭點，應受民事訴訟法第447條規
定之限制，逾原協議範圍之抵銷抗辯，為新攻擊防禦方法，應予駁回。
㈡被上訴人與上訴人協議退股並結算退股金時，並無與上訴人
達成「退股後不再於當地經營同種生意之合意」，更無被上訴人不得與原一祥蛋行客戶進行交易之限制，被上訴人退股後，於附近從事蛋行生意，並未以損害一祥蛋行為主要目的，更從未以不止當的生意手法惡意與一祥蛋行爭奪客戶，或為不當競爭，何來違約之有。何況被上訴人於附近從事蛋行生意，對一祥蛋行業務有何影響，其因果關係如何，影響程度如何，並無定論，不可歸責於被上訴人。被上訴人所執請求損害及解約之主張，並無理由。
㈢兩造嗣於過年前經由高德濤協商，高德濤提議由被上訴人退
出蛋行經營，上訴人給付原約定退股金，被上訴人不同意，高德濤太太建議上訴人多給200,000元，代理上訴人在場之上訴人配偶稱須回家由上訴人決定，最後被上訴人同意接受原來退股金退出，上訴人配偶不能決定，乃約定農曆年初四至律師處訂約，此期間為雙方考慮是否接受之緩衝期，最後上訴人明確表示無法同意，兩造並未成立新協議。就令兩造於協商時已達成協議，既已約定至律師處另訂契約，該方式迄未完成，契約亦未成立。如有此協議，有利於上訴人，上訴人何以一再主張撤銷該議。
㈣如認調解已成立協議，該協議與兩造原有退股協議並不相同
。不論係認兩造因契約互負債務，而具有同時履行之義務存在，或認係以被上訴退出蛋行為上訴人給付退股金之停止條件，上訴人均無限期催告履行進而主張解除契約之權利。法院僅得為同時履行之判決。
證據：除援用原審提出者外，並聲請訊問被上訴人配偶李鈺雯。
理由被上訴人於原審主張：伊與上訴人及訴外人蕭恆達三人曾共同
出資經營一祥蛋行，並登記上訴人為負責人，嗣於92年11月20日達成退股協議，由伊及蕭恆達退出合夥，相關業務交接期間自92年11月24日起至同年12月24日止，退股金結算至同年12月24日止，上訴人同意給付予伊及蕭恆達退股金各1,724,780元。上訴人已如數給付蕭恆達，惟承諾於93年1月（起訴狀誤為92年1月）底前給付予伊之退股金，則藉詞推託，履經催告，亦不置理，依上開退股協議，伊自得請求上訴人給付退股金等情，嗣於本院審理中，因訊問證人高德濤，兩造就是否於93年農曆年前因高德濤之調解達成協議爭執，被上訴人主張：如認已達成協議，亦應為判令給付等情，求為判命上訴人給付1,724,780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
上訴人則以：被上訴人與其妻李鈺雯以身體不堪負荷為由，要
求終止合夥關係，使伊誤以為彼等將不再從事蛋行營業，陷於錯誤而簽立退股金協議，業依民法第92條規定，撤銷此意思表示；如認協議有效，兩造亦應依民法第148條規定重新計算退股金，被上訴人可請求之退股金應只有130,000元；又依退股金協議，被上訴人應為業務交接，迄未履行，又不得經營相同之業務，卻自93年起於三重市○○路○段○○巷○○號開設宏祥蛋行，履經催告均未依約履行，伊已解除該退股金協議；如認退股金協議尚未解除，伊因被上訴人未依約履行，至93年7月25日損失至少5,191,775元，得據為抵銷之抗辯；又被上訴人依約有先行將如附表之客戶交接與上訴人，不得再各該客戶所在行政區內為蛋行生意之義務，於先行給付履行前，不得請求上訴人給付退股金；如認此等義務非先行給付，亦應同時履行等語，資為抗辯。
查上訴人為被上訴人與訴外人蕭恆達舅舅，三人曾共同出資經
營一祥蛋行（設於臺北縣三重市○○○街○○號1樓），上訴人負責中部雞場蛋品輸送北部事宜，被上訴人則負責北部市場發送下游事項，嗣於92年11月20日達成被上訴人與蕭恆達退出一祥蛋行經營之協議，經結算上訴人同意給付被上訴人及蕭恆達各1,723.870元退股金，並約定92年11月24日起至同年12月24日止，為業務交接期限，兩造立有退股協議書，上訴人已如數給付蕭恆達，惟迄未給付被上訴人等事實，為兩造所不爭，並有退股協議書可按。
被上訴人請求上訴人給付系爭退股金，上訴人則以上情抗辯退股協議書業已不存在。查：
㈠被上訴人退股後即在同一市場之三重市○○路○段○○巷○○號
開設宏祥蛋行，並與一祥蛋行客戶交易，為被上訴人不爭之事實。上訴人如數給付蕭恆達退股金，卻拒絕給付被上訴人退股金，其主要原因在此。上訴人主張：伊向前手高德濤承受一祥蛋行，支付權利金之最大價值即在取得該蛋行原有之營業權，實體資產並無若何價值，兩造計算退股金時將所有支付前手之資金均計入，約定由上訴人計付與被上訴人，被上訴人退出合夥，自應使上訴人獲得一祥蛋行之完全營業權，負有不得在一祥蛋行之經營範圍內為同種營業，並將一祥蛋行原有客戶交接與上訴人經營之從給付義務，又依行規，亦應若此，被上訴人開設宏祥蛋行，實有違約。被上訴人則辯稱：伊因理念不合而退夥，於退夥時並無兢業禁止之約定，為同種營業並無違約。上訴人固舉原一祥蛋行負責人高德濤到庭證稱：伊將一祥蛋行頂讓給上訴人。伊們有蛋商公會，組織裡面對頂讓沒有明文規定，但行規是不可以在附近開蛋行。伊如果要再起爐灶，必須有中盤商不做，伊頂讓才可以，但也可以另外成立一個蛋行，重新招攬客戶，客戶必須是新開發的，不可以去挖已有蛋行的客戶，這是我們這一行的規矩，當然更不可以去找以前頂讓出去的舊客戶等語，以實其說。惟高德濤亦證稱：「我有請他們泡茶談，當時蕭恆達已經離開，上訴人已匯錢給蕭恆達，那是在92年12月11日以後的事」，「過年前（按即93年農曆年前），我找機會給他協調，談好被上訴人兄弟願退出，客戶還給上訴人，並且帶上訴人熟悉客戶路線，上訴人給他們壹佰七十萬餘元，我當時認為上訴人太太有權利做這樣的協定，後來鬧翻了，我不再處理了」，「上訴人太太認為被上訴人兄弟蛋行都已經籌備經營了，所以才不願意履行講好的協議，不願意給已經約定好的一百七十餘萬元。」等語，上訴人承認其配偶黃鳳聰有權代理伊與被上訴人等協商，雖否認達成協議，並舉黃鳳聰證稱：。「第一次協商約定他們做，要給我壹佰七十二萬餘元，如果他們不做，我要給他們壹佰七十二萬餘元，但這樣的條件沒有談好。」，「第二次另為協商，約定被上訴人不做，證人高先生建議再給二十萬元，我回去後與上訴人商量，認為要給他們一百玖拾貳萬餘元，我們不能接受這種條件。」等語，惟證諸高德濤稱：「二十萬元是我太太建議的，最後確認壹佰七十二萬餘元被上訴人退出。」，「上訴人太太認為被上訴人兄弟蛋行都已經籌備經營了，所以才不願意履行講好的協議，不願意給已經約定好的一百七十餘萬元。」等語明確，足證於上訴人拒付被上訴人系爭退股金後，高德濤曾出面為兩造調停，最後達成協議，被上訴人及其兄蕭恆達退出，不在同一市場經營蛋行，被上訴人應將原來一祥蛋行客戶交由上訴人經營，帶同上訴人熟悉客戶，上訴人則給付被上訴人系爭退股金。上訴人雖於高德濤作證之時辯稱：當時曾約定農曆初四至律師處簽定契約，事後未簽，契約尚未成立云云，被上訴人則稱當天即已談好，約定初四簽約，上訴人毀約未簽等語，訊諸高德濤稱：「我忘了是否約定初四要去律師那裡寫文件。」，足認兩造於高德濤協調下已達成協議如上，至律師處簽訂文件不過使協議載為書面而已，尚難認兩造同意上開協議應待簽定書面始為成立。被上訴人雖主張：上開協議因兩造均違約，後來又協議解除云云，為上訴人所否認，被上訴人未舉證證明，所稱高德濤協調結果業經兩造協議解除云云，尚無足採。兩造於其後以書狀陳述意見時，則更易見解，上訴人主張於高德濤調停下已成立協議，簽立書面，不過作為保全契約之證據，被上訴人主張：兩造雖曾協商，但未達成合意云云，均不足採。
㈡兩造於訂立退股協議書後，就被上訴人是否負有不得於同一
地區從事同種營業義務發生爭執，嗣經高德濤調停成立協議，詳如上述。重行協議約定被上訴人應重行帶上訴人熟悉客戶，而據證人 張明輝 證明於原退股協議約定之交接期間曾隨同被上訴人認識客戶及路線，足認兩造乃就爭執互相讓步，成立和解，重新確定兩造間之權利義務，以取代原有退股協議。則上訴人抗辯：被上訴人及其妻李鈺雯佯稱病痛無力繼續經營一祥蛋行，伊為照顧外甥，乃以最優厚方式結算退股金，事後發現被上訴人在同一市場另行經營蛋行，始知受騙等情，主張退股協議書係受詐欺而為之意思表示，實際退股金應只有130,000元等情，就令是實，既經調停成立協議，即不得再執為拒絕給付之理由。被上訴人主張：系爭退股協議書並無兢業禁止之約定，伊得在同一市場經營蛋行，伊已依原有退股協議辦理交接事宜，帶同上訴人僱用之員工熟悉客戶云云，亦同，不得再執為抗辯，應受新協議之拘束，不得在同一市場經營同種營業，原有一祥蛋行客戶應交由上訴人經營，並重行帶同上訴人熟悉其客戶。
㈢兩造因和解，原有退股協議因而失其效力如前述，嗣兩造均
未履行，為兩造不爭之事實。上訴人嗣於本院94年3月1日準備程序訊問證人高德濤時仍否認經調停成立和解，其以上訴理由狀及93年12月7日準程序催告被上訴人停止蛋行經營,及在前之93年12月10日、93年12月29日、94年1月17日書狀催告及解除契約均係就有退股協議而為，自不生解除和解所生新契約之效力，兩造仍應受該和解所生契約之拘束。
㈣上訴人主張因被上訴人不履行受有鉅額損失，至93年7月25
日損失至少5,191,775元，得據為抵銷抗辯云云，為被上訴人所否認。上訴人提出之虧損統計表為其一己製作之文書，尚不足為有利上訴人之認定，所提出行政院公平交易委員會書函，只能證明上訴人曾因雞蛋低價銷售涉及違反公平交易法事件，經該委員會調查後認未違法，尚難認定低價銷售與被上訴人違約有關，所為抵銷抗辯，自無足採。
㈤兩造和解所生協議，並無約定何人應先為給付，而彼等所負
給付有對價關係，自應同時履行，上訴人為同時履行抗辯，尚無不合。如附表所示客戶為一祥蛋行原有客戶，為被上訴人所不爭，被上訴人請求上訴人給付退股金，自應交還附表所示客戶與上訴人，帶同上訴人認識，並不得在各該客戶所屬鄉鎮市行政區域內為與一祥蛋行同種之營業。
兩造原有之退股協議業因和解而不存在，詳如前述，被上訴人
據以請求上訴人給付退股金，自有未合。原判決為被上訴人勝訴判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄，非無理由。惟被上訴人於本院審理時表示，如認因調解成立協議，亦應判令上訴人給付退股款，即或不然，亦應為命同時履行之判決等語，足認有依調解成立之協議請求之意。而依調解而成立之協議與原有退股協議並不同一如前述，應認被上訴人本於調解成立之協議請求，為備位請求之訴之追加。其請求為有理由如前述，爰准其所請，並據上訴人所為同時履行之抗辯，為判決如主文第三項所示。又既為同時履行之判決，上訴人尚不負遲延之責，被上訴人請求給付遲延利息部分，不能准許。
兩造其餘爭執及舉證於本件判決結已無若何影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為一部有理
由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月15日
民事第九庭審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月19日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。