裁判字號：最高法院111年台上字第86號刑事判決
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第86號上訴人 鄭中豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月30日第二審更審判決（110年度上更一字第154號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第618、3424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審從一重論處上訴人鄭中豪共同運輸第二級毒品罪刑（另想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、販賣第二級毒品未遂罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
三、上訴意旨略以：
(一)原審準備程序雖有提示本件大麻包裹供伊辨識，但伊答稱未簽收及見過內容物，如此可否論以運輸毒品既遂？又扣案包裹內容物之重量究係450公克還是803.06公克，其是否確為第二級毒品大麻？有無開箱之錄影？均有疑問。伊購買大麻原係因好奇想買來吸食，原審未予伊辯解之機會，辯護人就此也未提供適當的法律上協助。
(二)伊想與朋友共同吸食大麻的對話，也有手機截圖可參。原判決以伊在偵查中自承，於民國108年12月11日在TELEGRAM群組對話中張貼大麻葉的圖片，其他人問：「臺灣貨？這結晶蠻漂亮的，最少幾公克開始賣？」，伊回答「這個算很普通的，我要看安不安全」，這表示伊曾經有想過要賣，即伊買這些大麻有想要用也有想要賣等語，認定伊主觀上有販賣毒品之營利意圖。然伊雖曾有販賣的想法，但沒有實行販賣行為。原審既以伊前開供述認定伊意圖販賣，何以又不採信伊所稱大麻買來主要是與朋友吸食之詞。
(三)原判決另採取伊在法務部調查局（下稱調查局）供承：本次購買的大麻，伊預計在TELEGRAM群組中尋找買家，扣案物編號B-2手機截圖，是我於108年12月11日在TELEGRAM與「Piom」的對話，提到「十天後還有」、「有啦，但我自己也要」、「你大概多少量」，「Piom」詢問「你都怎麼賣」、「我都買很少」等語，但那天剛好是JASON發貨給伊的時間，當時在群組中很多人問「臺灣有大麻嗎？」，伊是商業經營科畢業，想要透過飢餓行銷手段，用比較高的價格販賣大麻，會跟「Piom」說10天後還有，是因為伊向JASON購買的大麻大約10天後會寄到臺灣等情詞，認定伊有販賣意圖。然調查局詢問伊如果要販賣會在哪販賣，伊也只是老實回答，原判決據以認定伊犯販賣毒品未遂之罪，認事用法即有錯誤。況同年底伊已以手機對話向JASON說我東西不要了，你把錢退給我就好，想終止此次運輸毒品行為。
(四)伊沒有在通訊軟體TELEGRAM群組中張貼大麻圖片，是看到該群組有人詢問，就拿JASON之前所傳圖片給那人看，非如原判決所認定是因大麻被海關查獲並扣押致未賣出，且伊不知詢問之對方是誰，如何販賣？原審論以販賣毒品未遂罪，並無依據。
(五)伊於108年12月25日左右即詢問JASON為什麼（我）還沒有收到包裹，經對方告知苗栗另名毒品買家已經收到，且邀請伊進一個群組討論包裹問題，同日伊上網查詢才知運輸毒品是重罪，因伊之前從淘寶購買電子煙的包裹被扣押，都直接由海關銷燬，伊以為如遭沒收就被銷燬而已，不知會被判處罪刑。因此在手機「青梅竹馬」群組內講話比較猖狂，原審據認伊守法意識薄弱，且所為無顯然可憫之情形，無刑法第59條酌減其刑之事由，伊對自己之狂言深感抱歉。
(六)比較其他同類案件之犯罪情節及其所量處刑期，原審量刑顯有不公。伊案發後已深感懊悔，且道出實情，積極配合調查並供出所知共犯，供檢、警追查。又伊有穩定工作，且父母高齡需要照顧，伊復因本案致婚姻破裂，需要共同扶養4歲幼子，一旦入獄恐無法陪伴幼子童年，請予自新之機會各等語。
四、惟按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決係綜合全案證據資料及調查證據之結果，並採取上訴人在偵、審中之自白及卷內與其自白相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載共同私運第二級毒品大麻450公克入境臺灣，並已著手販賣而未遂犯行，已載敘所憑之證據及憑以認定之得心證理由。復依確認之事實，說明上訴人已著手行銷販賣第二級毒品罪之構成要件行為，而未售出即被查獲，此部分應該當販賣第二級毒品未遂罪之論據。復就扣案運輸入境之大麻中逾淨重450公克（即其餘淨重356.38公克）部分，認無證據證明上訴人知情，應係共同正犯JASON所為，而就此部分敘明不另為無罪諭知之理由。所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，核屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。
五、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，第288條之1第1項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」，而關於證物固以「實物提示」為原則，透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。惟若當事人於「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，而不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由，此徵之同法第380條所規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由」即明。查依卷附原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質，包括與扣案毒品大麻相關之財政部關務署臺北關扣押貨物清單及搜索、扣押筆錄、郵包、內容物照片、扣押物品目錄表、現場搜索及扣押物品照片、收據、調查局109年1月9日調科壹字第00000000000號鑑定書及鑑定檢體照片等證據資料，逐項提示並告以要旨，使上訴人及其原審辯護人表示意見，上訴人及其辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議，亦未爭執有不了解文書要旨或證物未提示無從辨認之意，復表示同意作為證據。是上開與扣案毒品大麻有關之照片、扣押清單及鑑定書等證據資料，應足以表徵該扣押物原物之同一性。則原審於審判期日，雖未調取及提示扣押大麻之原物，但已將各該原物照片及證明該扣押物有關之證據提示並詢問上訴人及其辯護人意見，予其辯明之機會，即與提示原物應無不同，應認原審所踐行之調查證據程序，於法尚屬無違。上訴意旨關於此節，係憑持己見，就於判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。查原判決已說明第一審依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌其無視國家禁令，為牟取不法利益而甘冒風險，共同私運毒品大麻入境之惡性，及其數量與所生毒品流通、散布之危險，惟考量其前未因故意犯罪經判處罪刑之紀錄，暨犯後坦承犯行之態度，並兼衡其智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，而量處其有期徒刑4年，尚稱妥適，而予維持等旨。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越經依法減輕後之法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑相當原則之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未依此酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人共同運輸毒品之犯罪情狀，如何認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，雖未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。又他案犯罪態樣及應審酌之事由與上訴人所犯各罪未盡相同，自不得比附援引為本案有否刑罰裁量權濫用之判斷。上訴意旨所執他案裁量情形指摘原判決量刑過重等說詞，尚難認係適法之第三審上訴理由。
七、上訴人其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違法，或持憑己意任意指摘原判決違法，皆顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文中華民國111年1月19日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月26日