裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第50號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭鴻龍選任辯護人彭大勇律師扶助律師
林士龍 律師扶助律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第765號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5858號、99年度毒偵字第1422號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭鴻龍販賣第一級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
郭鴻龍販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案如附表一編號一第一級毒品海洛因伍拾陸包（驗餘淨重總計玖點貳壹公克；含外包裝袋伍拾陸只）沒收銷燬之，附表一編號三、四、七、八所示之物，均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品罪部分（99年7月6日販賣部分）無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、郭鴻龍明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣海洛因之工具，於民國99年7月15日11時43分至12時35分（起訴書誤載為99年7月9日，業經檢察官於本院審理中當庭更正）與羅聖修聯絡，稍後，在台南縣後壁鄉嘉田村上茄苳49號處，以每小包新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予羅聖修1次。嗣於99年7月22日17時40分許，經警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至嘉義縣水上鄉南和村後寮15號搜索，當場查扣第1級毒品海洛因56包（含袋重21.85公克）、第2級毒品甲基安非他命4包（含袋重13.61公克）、及郭鴻龍所有供販賣毒品所用之電子磅秤1個、毒品研磨器1組、手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、及預備供販賣毒品所用之空夾鏈袋1062個等物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴理由
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告、辯護人均表示同意做為證據，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、經查：上揭被告郭鴻龍販賣海洛因予羅聖修等情，業據被告於本院自白不諱，核與證人羅聖修於本院結證確有持行動電話與被告之行動電話聯絡後，向被告購買海洛因等情節相符（本院卷第98-99頁），又被告所持用之0000000000行動電話確與羅聖修之0000000000號行動電話於99年7月15日11時43分至
12時35分間許，確有通話，此有通聯紀錄附於原審卷可憑（通聯卷第350、351頁），足資佐證郭鴻龍、羅聖修上揭供述為真實，復有扣案如附表一編號1、3、4、7、8之物可稽，再扣案之白色粉末56包，經鑑驗結果確均含有海洛因成分（驗餘淨重為9.21公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第180003178號鑑定書1份在卷可資佐證（見偵卷第39頁）。此部分事證已臻明確。又被告於原審審理時供承販賣1,000元之毒品海洛因，獲利約一、二佰元（見原審卷第112頁），足證被告販賣毒品確有營利之意圖，從而本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度高度行為所吸收，不另論罪。
四、再依毒品危害防制條例第17條第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。經查：
㈠、本件被告主張其於員警借訊時供出其毒品之來源，請求依前揭規定對被告減輕其刑等語。經查，被告主張其供出毒品來源係向綽號「 阿輝 」、「 阿洲 」之男子購買，雖有被告於99年7月28日、同年11月2日調查筆錄可證（見原審卷第54、55、85-87頁），惟經原審函詢嘉義縣警察局水上分局有關被告供出其毒品來源之調查結果，經該局函覆：被告雖供出向綽號「阿輝」、「阿洲」等男子購買毒品，聯絡電話為0000000000號行動電話及前四碼為0937之不詳行動電話，經本分局調閱該0000000000號手機通聯資料，該門號持有人未有違反毒品危害防制條例之刑案資料，且通聯內容顯示該持有人位置係在南投縣，與被告所述位置係在臺南市不符等語，有嘉義縣水上分局嘉水警偵字第0990015883號函（見原審卷第53頁）附卷可稽，且經證人 王瑞泰 即負責偵辦被告供出毒品來源之員警於原審審理時證述：目前尚未查出被告供出之毒品來源等語（見原審卷第102頁），足認被告所供出之毒品來源，目前尚未查獲，經本院再度向水上分局函查，該分局亦函復未能追查出前手之販賣者，有該分局100年2月18日嘉水警偵字第1000002330號函可憑，故不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。
㈡、被告雖辯稱其在偵查程序中，坦承有幫羅聖修購買海洛因，且稱「（這2支電話都有人跟你買毒？）只有0917這支」等語，換言之，被告即於偵訊中坦承有交付海洛因予羅聖修及收取1,000元之事實，被告係因不懂「販賣」在法律上之定義為何，故被告所稱幫他人買，事實上乃是販賣之意，故應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定云云。惟查被告於偵查中供稱「（另外在99年7月9日在台南縣後壁鄉嘉田村上茄苳49號，以每小包1千元的代價，將海洛因賣給羅聖修施用？）沒有」、「他只叫我幫他買1千元」、「我是幫他買‥‥」、「（為何要賣毒品？）我沒有賣，我只是幫他們買而已」、「（羅聖修說他是跟你買的，有何意見？）他是叫我幫他買」（偵查卷第8-11頁、第49頁），被告僅坦承有幫羅聖修買海洛因，並未坦承有販賣海洛因予羅聖修甚為明確，而幫他人買海洛因，乃為他人而去向上手購買海洛因後交予他人，其意並無營利之意圖，在法律上尚難認係販賣行為之自白（最高法院100度台上字第1282號判決參照），被告辯稱其符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，不足採信。至起訴書認被告於偵查中坦承販賣第一級毒品海洛因之犯行，容有誤會，且本院不受起訴書該記載之拘束，併此敘明。
五、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而被告於本院審理時坦承犯行，節省相當司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，復觀以販賣對象、次數及時間，僅係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣海洛因所得總計亦僅1,000元，並非巨額，販賣期間亦非長期，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，認為若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就其販賣第一級毒品該次行為，依刑法第59條規定均減輕其刑。
六、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟被告係於99年7月15日販賣毒品海洛因予羅聖修，原審未詳查被告與羅聖修之通聯紀錄，遽認被告販賣時間為99年7月9日，即有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決適用刑法第59條不當，雖為無理由，惟被告上訴意旨，以其只販賣一次毒品海洛因予羅聖修，指摘原判決不當，則為有理由，自應將原判決撤銷改判，原判決定應執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷之。爰審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣第一級毒品海洛因與他人，戕害國人健康惡性非輕，且施用毒品戕害自身；惟被告坦承犯行，尚知悔悟之態度；所販賣毒品之次數、數量；國中畢業之教育程度、未婚，曾從事水電、夜市擺攤等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、沒收部分：查本件扣案之附表一編號一所示第一級毒品海洛因56包，係供被告預備供己施用及販賣，兩者已無從區分，業據被告供承無誤（見原審卷第107頁），既屬被告本件販賣犯行所查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；外包裝袋56只因沾有毒品海洛因，剝離不易，應視同為毒品，一併沒收銷燬之。附表一編號二所示甲基安非他命4包（及外包裝4只）因與被告販賣第一級毒品罪無關連性，爰不予在販賣第一級毒品罪部分為沒收銷燬之諭知（已經原審在施用毒品罪項下為沒收銷燬之諭知），附表一編號三所示之電子磅秤，編號四之研磨器、編號八之行動電話係被告所有且供販賣第一級毒品海洛因之用，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第107頁）。應依毒品危害防治條例第19條第1項規定予以宣告沒收。販賣毒品所得1,000元，並未扣案，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表一編號七之空夾鏈袋，為被告所有供預備販賣之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於其餘附表一扣案之物，與販賣毒品無關連性，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告郭鴻龍明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣海洛因之工具，於民國99年7月6日某時，在嘉義縣水上鄉南靖糖廠附近，以每小包新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予羅聖修1次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告郭鴻龍有上揭犯行，係以被告郭鴻龍、證人羅聖修於偵查中之供述，及扣案如附表一所示之物品為論據。
四、經查：
㈠、被告於警詢中並未坦承有販賣海洛因予羅聖修，於偵查中僅坦承有幫羅聖修買毒品海洛因2、3次，且稱除了7月9日外尚有於7月6日（7月9日之大前天）等語，於原審、本院則坦承有販賣毒品海洛因予羅聖修2次，其供述前後不盡相符。
㈡、證人羅聖修於警詢中供稱：「我都使用0000000000門號打郭鴻龍所有的0000000000電話聯絡購買一級毒品海洛因」、「我一次以1,000元向郭鴻龍購買1包海洛因，我總共向他購買1次」、「詳細時我忘記了‥‥在台南縣後壁鄉嘉田村上茄苳49號附近交易」，於偵查中供稱：「（你是不是用0000000000這支電話打郭鴻龍的0000000000電話，跟他連絡買第一級毒品海洛因）是」、「（郭鴻龍說第1次約在99年7月9日，地點在臺南縣後壁鄉嘉田村下茄苳49號是不是？）是買1包1,000元，多重我不知道」、「（郭鴻龍說另外1次是99年7月6日在嘉義縣水上鄉南靖糖廠那邊賣1包海洛給你，是不是？）是，是早上10點的時候」等語，於本院則結證「（你在警局說你向郭鴻龍買1次，在檢察官那邊說你向他買2次？）我向他買1次而已，第2次還沒有買，他就被警察查獲」、「（是否都用0000000000電話向他購買？）那是我的電話沒錯」、「（有無用其他電話撥打？）公共電話」、「（你跟被告買過1次，用手機打給他？）沒有錯」、「（你用手機跟他聯絡只有這1次，其餘用公共電話？）是，用手機聯絡只有買1次，第2次就被警方查獲」等語，證人羅聖修前向被告購買毒品海洛因究有幾次，前後亦有不一致之情事。
㈢、被告所使用之0000000000、證人羅聖修所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，附於原審通聯卷可憑，經查99年7月6日、7月9日並無前開2支電話之通聯紀錄，僅於99年7月15日有通聯紀錄，另7月6日亦無被告所有之0000000000號行動電話與公共電話通聯之紀錄（原審通聯卷第314-317頁），而本案查獲過程，乃嘉義縣警察局水上分局先於99年7月22日17時30分許，至被告位於嘉義縣水上鄉南和村後寮10鄰15號住處搜索後，證人羅聖修因不知情，仍於同年7月23日撥打被告0000000000號手機聯絡購買第一級毒品海洛因，經警方佯稱係被告，與羅聖修約定於嘉義縣太保高鐵站見面，始經警方帶回至警局製作筆錄等情，有警訊筆錄可憑（見警卷第11頁正面）且被告之行動電話通聯紀錄，7月23日確有與非行動電話通聯之紀錄（通聯卷第381-382頁），此與證人羅聖修於本院結證：只向被告購買1次，是用上開行動電話通聯，第2次以公共電話聯絡，即被警查獲等情相符，自屬可採。從而，證人羅聖修向被告購買毒品當僅為1次，即為前揭有罪部分於99年7月15日2人以行動電話通聯後，約在台南縣後壁鄉上茄苳交易毒品該次。
㈣、綜上所述，被告於偵查中所供幫羅聖修買毒品2次，於原審、本院自白有於99年7月6日販賣毒品予羅聖修，及證人羅聖修於偵查中證稱於99年7月6日有向被告購買毒品海洛因，均核與事實不符，上開供述皆難採為不利於被告之證據，另扣案之物，固足佐證被告確有於販賣毒品海洛因，惟尚不足證明被告確有於99年7月6日有販賣毒品海洛因予羅聖修。此外公訴人並未提出確切證據足以證明被告於7月6日有販賣毒品予羅聖修之事實，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之判決，即有未合，被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決此部分撤銷，併為被告無罪之諭知。
六、另檢察官上訴審雖就原審判決全部聲明不服，但其理由只敘明對販賣毒品部分，原判決適用刑法第59條不當；至於被告施用毒品部分，檢察官上訴理由並未提及原審有何違誤之處，此部分應依刑事訴訟法第362條規定予以駁回，至於被告施用毒品部分，業經被告於本院審理中撤回上訴。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第362條、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國100年4月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────────────┐│編號│內容│├──┼──────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因56包（驗餘淨重總計9.21公克）│││暨各包毒品外包裝袋56只。│├──┼──────────────────────┤│二│甲基安非他命壹包（驗餘淨重11.7068公克）暨毒│││品外包裝袋4只。│├──┼──────────────────────┤│三│電子磅秤1台│├──┼──────────────────────┤│四│研磨器1組│├──┼──────────────────────┤│五│吸管6支│├──┼──────────────────────┤│六│殘渣夾鏈袋11個│├──┼──────────────────────┤│七│空夾鏈袋1062個│├──┼──────────────────────┤│八│行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。│└──┴──────────────────────┘