臺灣高等法院107年度上訴字第2088號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第2088號刑事判決

裁判日期：民國107年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2088號上訴人即被告章 美姿 選任辯護人 陳冠宇 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院106年度訴字第750號，中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
章美姿 犯附表所示之罪，各處如附表「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
章美姿被訴於103年6月12日販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪。
犯罪事實
一、章美姿（綽號「 姐仔 」、「 大胖姐 」）前因施用毒品案件，經原審法院先後以98年度簡字第9230號判決、99年度簡字第1738號判決先後判處有期徒刑3月、4月確定，嗣經原審法院以99年度聲字第2610號裁定應執行刑為有期徒刑6月確定，而於民國99年11月9日縮刑期滿執行完畢出監。猶不思悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：
㈠緣 賴鴻翔 有購買甲基安非他命之需求，委由友人 張正山 透過
管道購入，張正山遂自民國103年5月16日下午3時47分許開始，持0000000000門號行動電話，與持用0000000000、0000000000等門號行動電話之章美姿聯繫交易毒品事宜，嗣同日晚間張正山駕車自居住地苗栗地區北上，而於103年5月17日上午0時45分許，在約定之新北市○○區○○路、竹林路口附近消防隊前，與章美姿見面，由章美姿販賣並交付重量半兩（約17公克，下同）之甲基安非他命1包予張正山，並當場收取現金新臺幣（下同）1萬5,000元之對價。
㈡張正山復於103年5月17日晚間，再因賴鴻翔有購買甲基安
非他命之需求，於103年5月18日上午2時4分許，持0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之章美姿聯繫交易毒品事宜後，旋駕車載送賴鴻翔自居住地苗栗地區北上，而於103年5月18日上午4時5分許，在約定之前址消防隊附近某建物樓頂，與章美姿見面，由章美姿販賣並交付重量半兩之甲基安非他命1包予賴鴻翔，並當場收取現金9,000元之款項，尚賒欠6,000元。嗣章美姿以簡訊之方式，向張正山催款並告知其郵局帳戶帳號，張正山遂於翌
（19）日，在臺中市○○區○○路○○○號之郵局，以無摺存款之方式，將6,000元餘款，存入前開章美姿之郵局帳戶而完成付款。
㈢張正山於103年6月13日下午7時52分許，以其所持用之00
00000000門號行動電話，與章美姿所持用之0000000000門號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，嗣張正山再駕車自苗栗地區北上，而於103年6月13日下午10時42分許，至約定之桃園縣龜山鄉（103年12月25日改制為桃園市龜山區，下同）文化一路、復興二路旁某7-11超商附近，與章美姿見面，由章美姿販賣並交付重量半兩之甲基安非他命1包予張正山，並當場收取現金1萬5,000元之對價。
㈣張正山於103年6月24日下午9時許，以其所持用之000000
0000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之章美姿聯繫交易甲基安非他命事宜，嗣張正山再駕車自苗栗地區北上，而於103年6月24日下午9時50分許，至約定之桃園縣龜山鄉 林口 長庚醫院附近某處屋內，與章美姿見面，由章美姿販賣並交付重量半兩之甲基安非他命1包予張正山，並當場收取現金1萬5,000元之對價。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。上訴人即被告章美姿（下稱被告）雖主張證人張正山、賴鴻翔之警詢陳述，係審判外陳述，無證據能力等語，惟查：證人張正山關於犯罪事實欄一㈠至㈣所示各次購買毒品之時間及地點、犯罪事實欄一㈡所示匯還賒欠款項之金額及時序、是否與犯罪事實欄一㈠㈡所示時間均與賴鴻翔一同北上等節；證人賴鴻翔關於其係於何次交易賒欠款項、是否與張正山一同北上等情，於原審審理中均證稱已不復記憶等語，顯與其等警詢所述有實質不符，又證人張正山、賴鴻翔於警詢均稱：其等筆錄實在等語（見偵字第00000號卷第25頁、第42頁），再考量自證人張正山、賴鴻翔於案發之初接受警員詢問之時，距離本案之案發時間較近，而其等於原審審理中證述之時點較遠，證人張正山、賴鴻翔於警詢時所為之證述，記憶當較為清晰，又係依據其等個人自身經歷之事項所為之證述，證人張正山、賴鴻翔於警詢之陳述，可信程度較高，應認具有較可信之特別情況，且斯時之陳述，係為證明被告本件犯行所必要，故證人張正山、賴鴻翔前開於警詢之陳述，與原審不符部分，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
二、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，而內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其規定如此指認方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。至於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案人員注意，非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領或規範未盡相符，遽認其指認程序違法。倘指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符，即認為無證據能力（最高法院101年度台上字第1429號、
106年度台上字第3510號判決意旨可資參照）。查證人賴鴻翔於偵查中證稱：103年5月23日被查獲前1、2個月經由張正山介紹認識被告，103年5月18日有到林口向被告買過甲基安非他命（見偵字第24910號卷第128至129頁），證人張正山於偵查中證稱：103年5月17日有向被告買甲基安非他命，是賴鴻翔要向被告買，不是伊和賴鴻翔合買，錢也是賴鴻翔付給被告的，因為賴鴻翔不認識被告，而伊認識被告，所以伊就陪賴鴻翔一起來林口，105年5月又帶賴鴻翔去找被告買甲基安非他命，103年6月12日、13日、24日這3次都是伊至林口找被告買甲基安非他命等語（見偵字第00000號卷第144至145頁），顯見證人賴鴻翔與被告已有近距離之接觸，而證人張正山復曾多次見過被告，自是印象深刻，且其等指認被告之時間為103年7月22日，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵字第24910號卷第29頁、第45頁），離案發時間較近，因不致有誤認，其等所為指認極其明確，應無錯誤之可能。故證人賴鴻翔、張正山於警詢時對被告之指認，縱未符法務部及內政部警政署公布之指認作業規範，由指認人先陳述嫌疑人之特徵，並以「選擇式」真人列隊供其指認，亦難指其指認已受不當誤導，而無證據能力，是公設辯護人於本院稱：證人賴鴻翔、張正山指認被告之程序上有疏漏瑕疵云云，不足採信。
三、其餘證據資料之證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告及其辯護人於原審準備程序中均陳稱：除張正山、賴鴻翔警詢的陳述認為沒有證據能力，其餘部分不爭執等語（見原審卷第45頁）；於原審審理時亦未爭執證據能力（見原審卷第126至129頁），被告在上訴理由中雖表明爭執證據能力，但亦未見被告對何證據聲明異議者（見本院卷第38至52頁）；於本院刑事答辯狀中關於證據能力部分記載：卷內所有供述、非供述證據均不爭執證據能力等語，有107年9月10日所提之刑事答辯狀在卷可稽（見本院卷第128頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。至被告於上訴狀中稱：
原審沒有對證據能力表示意見沒有據以力爭，是因為原審公設辯護人於開庭前交代被告勿出聲辯解，以致錯失為自己辯護機會，於辯論庭時被告才發現不對，被告欲據理力爭時，公設辯護人即出聲制止被告云云，然查被告於原審準備程序及審理時均能自由陳述，於原審準備程序時對證據能力表示意見時，被告雖稱請律師代為回答，然至原審審理時，原審審判長調查證據時被告均是自己一一表示意見，有原審準備程序及審理筆錄在卷可稽（見原審卷第44至45頁、第126至
129頁），並無被告上訴意旨所指之情形，足見被告上開所稱，不足採信。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不諱言曾於犯罪事實欄所載時、地，與賴鴻翔及張正山等人見面之事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：犯罪事實欄一㈠部分，伊等有見面，但沒有交易毒品；犯罪事實欄一㈡部分，伊等是要喝酒，伊應該是要賺啤酒錢，酒是伊先買來的，伊大量買酒比較便宜，伊會另外跟一起喝酒的人拿錢，譯文中「叫小姐」這件事是他們要叫 傳播妹 ，1人1,200元1小時，後來存入伊帳戶內的錢，是賴鴻翔返還伊的借款；犯罪事實欄一㈢㈣部分，伊等在電話中都有說到買賣毒品的事，但因為價錢談不攏等原因，伊等沒有買賣成功云云。被告之辯護人為被告辯稱：犯罪事實欄一㈠部分：通訊監察譯文（即偵字第24910號卷第65頁）內容，當時是張正山持用手機0000000000門號與被告對話內容為被告回答說伊朋友已經到了，那伊把伊朋友盡量留下，張正山隨後就打電話給一個叫 歐以舜 的人跟他說他人在他那邊，要伊等當面那個，張正山隨後又傳簡訊給被告說你跟大哥講一下，伊等改在10點到11點見，被告就打電話給張正山說小男孩衣服小女孩衣服要不要？張正山回答上去再講；由此內容可知當時除了張正山、被告還有一人在場，此人應該才是張正山要見面的對象，交談的內容應該是有關小男孩衣服、小女孩衣服，是張正山跟這一個男子他們要見面商談日後合作方式，上開通訊監察譯文無法證明被告有販毒之情事，再從這次對話來看張正山與被告並沒有形成購買毒品的暗語默契，此次譯文都沒有所謂暗語、金錢，故無法證明有販賣毒品之情事；關於犯罪事實欄一㈡部分賴鴻翔在警詢表示只有跟被告買一次毒品，即此次5月18日，但賴鴻翔本身就會賣毒品給張正山，從苗栗地院的確定判決也獲得支持，賴鴻翔當天即5月18日也有跟訴外人買了半兩安非他命，假設若賴鴻翔真的有向被告買毒品成功，那為何還要跟此位訴外人購買毒品半兩？張正山毒品都是跟賴鴻翔還有 李慶銘 購買來的，為何張正山還要介紹賴鴻翔給被告認識？還希望賴鴻翔跟被告買毒品，這次的交易款項就賴鴻翔所說他給的也沒有很完整，還欠6000元，這是一個毒品交易，風險如此高，很難想像被告若真的有賣毒品給賴鴻翔還會讓他賒欠款項；關於犯罪事實欄一㈢部分，張正山譯文是在103年
6月13日晚上11點40分到隔天的兩點，他跟訴外人李慶銘的對話是說，他在大甲區的南里三庄馬祖廟跟李慶銘買安非他命，原審記載交易時間是在晚上的11點47分，不管是大甲到林口還是從林口回來大甲交流道，都無法在1小時之內的路程抵達，若張正山真的有跟被告買到毒品，那為何還要從林口趕回大甲再跟李慶銘買那一點點的安非他命？與常情不符；關於犯罪事實欄一㈣部分，說103年6月24日晚上9點50分有跟被告在林口買毒品，但張正山在苗栗地院的確定判決是說張正山在103年6月24日晚上11點有賣毒品給一個叫 余俊諄 的人在苗栗後龍，苗栗後龍跟林口地點也是非常遠的，張正山應無法在短時間內來回，若被告真的有販毒給張正山，張正山是否有必要冒這麼大的風險從苗栗北上林口，買到毒品後，再南下賣給叫余俊諄的人？此次毒品交易是否有成功尚有疑義，張正山、賴鴻翔在苗栗地院的判決或是偵查程序就直接說販毒對象是被告，被告都是在林口出沒，張正山、賴鴻翔及其毒品上游李慶銘等人，全部都是臺中或彰化的人，地緣關係是非常遠的，且張正山、賴鴻翔在警詢、偵查講的毒品價格完全不一樣，一個說跟被告買是半兩1萬5千元，一個卻說有1萬9千元，差距4000元，若兩人真的有一起去買，怎麼會講的價格不一樣，故應認為張正山、賴鴻翔確實是為了供出游的可以得到減刑的機會，才誣指被告有販毒事實云云。經查：
㈠關於事實欄一㈠㈡所示之事實，有下列證據可佐：
⒈證人之證述：
⑴張正山於警詢、偵查及原審時中證稱：關於犯罪事實欄一㈠
：伊在103年5月16日下午3時47分至同年月17日上午0時40分與被告以行動電話聯繫，是要與賴鴻翔一起前往向她購買甲基安非他命，伊是在103年5月17日上午0時45分，在新北市○○區○○路、竹林路口消防隊前，以1萬5,000元之代價，向被告購買甲基安非他命半兩（約17公克）；伊忘記跟她買幾次，但確實有跟「姐仔」買過甲基安非他命，印象最深刻的就是消防局的那次，伊只知道「姐仔」的住家在消防局附近。關於犯罪事實欄一㈡：在103年5月18日上午
2時4分至4時0分與被告以行動電話聯繫，是要與賴鴻翔一起前往向她購買甲基安非他命，這次是賴鴻翔在103年5月18日上午4時5分，在新北市○○區○○路與竹林路口的消防隊與停車場中間一處建物頂樓交易，重量及金額我不知道，賴鴻翔當場拿現金與章美姿交易，因尚欠章美姿購毒的錢，章美姿向伊催討，並將他的郵局帳戶帳號以簡訊方式傳給伊，請伊幫賴鴻翔匯款，103年5月17日這次毒品的欠款是賴鴻翔要向被告購買的，不是伊與他合買的。伊很清楚的記得第1次與賴鴻翔去找被告是在林口的消防局。103年5月18日伊有帶賴鴻翔到林口去向被告買甲基安非他命。伊當時確實有指認拿甲基安非他命的對象是「姐仔」。伊原先不知道綽號「姐仔」之人的真實姓名，她的姓名是警察給伊的。103年5月間伊有帶賴鴻翔去找「姐仔」，因為賴鴻翔也不認識她。不知道是第幾次錢沒有完全付清，剩下的錢是用戶頭給「姐仔」，是伊去匯錢的。伊與「姐仔」聯絡，就是要拿藥。「姐仔」沒有介紹過真的小姐給伊，伊也沒有跟她喝過酒等語（見偵字第24910號卷第12至16頁、第144頁、原審卷第112至120頁）。
⑵證人賴鴻翔於偵查及原審中證稱：伊第1次是因為家裡有事
，就請張正山幫伊去向被告拿半兩的甲基安非他命，也順便請張正山將1萬5,000元交給被告，這次是張正山幫伊跑腿的，但張正山在警局可能不好意思說是幫伊買的，所以才說是自己要買的，之後伊自己也有再向被告買甲基安非他命，張正山有陪伊到林口去；其中伊曾經欠被告4,000元或6,000元，隔天拿現金請張正山匯還給被告，伊購買後部分是自己施用，部分是販賣。「姐仔」、「大胖姐」是被告的綽號，伊曾1次託張正山向她買，第2次伊是跟張正山一起去林口跟被告買，伊跟張正山一起去的那次，是在林口的消防隊附近的公寓頂樓，伊買毒品都是用1萬5,000元買半兩，但實際金額、數量、欠錢的是哪1次，伊現在已經忘記了。伊沒有向章美姿借過錢、和她喝酒，也沒有請她幫我叫小姐等語（見偵字第24910號卷第128至129頁、原審卷第121至12
3頁）。⑶上開證人於原審審理中，除忘記部分情節或被告之相貌外，
所述103年5月17日張正山曾至新北市林口區上址消防隊前、同年月18日張正山及賴鴻翔曾一同至上址消防隊附近，向被告取得甲基安非他命等情大致相符，堪認均有其事。
⑷至證人張正山、賴鴻翔就第1次即103年5月17日此次係何
人購買毒品乙節、賴鴻翔當次是否到場之證述，雖一度略有不同，惟上開2次交易時間、地點均相近，其等不無可能混淆其中情節，且推究其過程，均係賴鴻翔交付張正山款項，由張正山北上向被告取得甲基安非他命，客觀情節並無重大差異，此間究係賴鴻翔透過張正山向被告購買，或張正山向被告購買後再交付賴鴻翔，其中交易關係未必為其等所關心，或因涉自身犯行，亦難期證人張正山、賴鴻翔一一釐清，是2人所述情節並無較大歧異，其等所證仍足以憑信。
⑸證人張正山固於原審審理中表示在庭被告與其警詢、偵訊中
所述之「姐仔」不像等語，惟被告於偵審中始終不否認此2次曾與賴鴻翔或張正山見面，而證人賴鴻翔於原審審理中又證稱被告目前頭髮理掉後，就認不太出來等語（見原審卷第
121頁），故證人張正山前開證述，應係因距案發時間近4年之久，記憶模糊，且被告相貌變化所致，是辯護人稱證人張正山有誤認被告之虞等語，容有誤會，尚難為被告有利之認定。
⒉又張正山曾於犯罪事實欄一㈡所示時間見面後，匯款轉帳6,
000元至被告之郵局帳戶等情，業為被告於所是認（見原審卷第41至48頁），核與證人張正山、賴鴻翔於偵查及原審審理中之證述情節相符（見偵字第24910號卷第127至139頁、第143至152頁），復有103年7月21日中華郵政股份有限公司儲字第1030125777號函暨被告開戶資料、客戶歷史交易清單、郵局營業據點查詢在卷可稽（見偵字第24910號卷第49至52頁），足認上情與事實相符，得以採信。
⒊再參以張正山0000000000門號通訊監察譯文顯示：⑴被告於103年5月16日下午5時44分56秒即張正山第1次北
上前，曾與張正山通聯，詢問「你要小女孩衣服、小男孩衣服要不要」等語（編號7譯文）。
⑵嗣張正山返回苗栗後，翌日（17日）上午9時49分31秒，賴
鴻翔即與張正山通聯，其中並有「賴鴻翔：我還要拿三千給你對嗎？我還要…你有帶小姐回來嗎？」「張正山：沒有。」「賴鴻翔：我要的。」「張正山：好，我再打電話。」「賴鴻翔：我在通霄，等一下錢再拿過去給你」等節（編號33譯文）。而於103年5月18日上午2時4分23秒即張正山第
2次北上前，被告另對張正山來電表示「等等你跟我說多久會到，我不要從早等到晚，也不是鑽（賺）多少錢，有時一塊錢也沒賺到」（編號57譯文），同日上午2時6分27秒，雙方亦有「張正山：我要叫小姐喔。被告：找昨天的那一位是嗎？」之通聯。自被告之「要不要」、「賺錢」等語。有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第24910號卷第65至75頁），亦可見張正山2次北上，被告均應有提供或交易物品之情事。
⒋又毒品交易，無論係販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機
關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，縱以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而被告曾犯施用毒品犯行，張正山、賴鴻翔亦於本案前後涉及多次販賣毒品之情事，有本院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2998等案號起訴書、臺灣苗栗地方法院103年度訴字第
357號判決書、同院103年度訴字第344、387號判決書各
1份可參（見偵緝字第1014號卷第36至48頁、第70至85頁），對毒品交易使用暗語一情，自無不知之理，況證人張正山、賴鴻翔證稱並未向被告借錢、叫小姐或一同喝酒等語如前，堪認通聯中所謂「小女孩」、「小男孩」、「小姐」、「粗的」等語，均為其等探詢毒品交易所使用之暗語無訛，益徵103年5月17日被告與張正山見面，同年月18日與張正山及賴鴻翔見面，確如證人張正山、賴鴻翔所述，皆係以1萬5,000元之代價，交易甲基安非他命半兩無訛。
⒌至譯文其中尚夾雜所謂「小女孩」、「小姐」等常見代表第
一級毒品海洛因之暗語，固似與交易甲基安非他命乙情有異，然上開通話多半出於雙方交涉確定毒品交易之前，且證人張正山、賴鴻翔既均證稱2次確係交易甲基安非他命，則自難遽以認定被告係交易海洛因，而為其更不利之認定。
㈡關於犯罪事實欄一㈢㈣所示之事實，有下列證據可佐：
⒈證人張正山於警詢、偵查及原審中證稱：關於犯罪事實欄一
㈢：伊於103年6月13日下午10時42分，在新北市林口區（按應為桃園縣龜山鄉，詳後述）文化一路與復興二路口旁一間7-11超商，當場拿現金1萬5,000元，向被告購買安非他命1大包，重約半兩17公克；關於犯罪事實欄一㈣：再於10
3年6月24日下午9時50分在新北市○○區○○○○道右轉經過一個大十字路口之後，看見7-11超商從旁邊巷子進去到底右轉，到底好像最後一間一處2樓房間內，當場拿現金1萬5,000元，向被告購買安非他命1大包，重約半兩17公克。伊向被告購買的甲基安非他命，都已經販賣給他人及自行吸食用盡。103年6月13日、同年月24日這2次伊都有向被告購買甲基安非他命，都是伊上來林口區找被告的，伊記得有一次是在長庚醫院，都是向被告買1萬5,000元半兩的安非他命。伊在偵訊中說103年6月13日、同年月24日曾3次向「姐仔」購毒，伊有印象，是事實。伊跟「姐仔」是有好幾次因為價格談不攏，所以最後沒有交易成功的情形，但沒有包括剛剛提到的那2次。103年6月13日、同年月24日這兩次，都是在長庚醫院附近等語（見偵字第24910號卷第17至20頁、第145頁、原審卷第114頁、第116頁、第120頁）。其前後所述大致相符，堪認被告應曾於上開時、地，與張正山見面，並販賣甲基安非他命予張正山並完成交易。
⒉又張正山每次既係遠道自苗栗地區北上新北市林口區、桃園
縣龜山鄉一帶與被告交易，常理而言，縱使有一時無法達成合意之情形，在嗣後之交易之前，應當有再三確定毒品交易可以完成之情節，即令毒品交易無法於電話中言明，亦應當有隱諱之討價還價過程，惟觀諸上開見面前後雙方對話，均未有此等情事，原已難認被告辯稱價錢談不攏而未完成交易云云屬實。
⒊再細繹上開2次見面不久前之通訊監察譯文，亦僅有以下2則與價格、數量相關：
⑴103年6月13日下午7時52分43秒：
張正山：姐仔，我這邊有二萬七，等一下要上去。
被告：27，要叫我先墊喔，我身上沒錢了啦。
張正山：拜託啦。被告：上來再講。
⑵103年6月24日下午9時0分28秒：
被告：要我還你的是嗎？張正山：都要。
被告：要一斤還是半斤。
張正山：半。
被告：好，等一下，掰掰。
有張正山0000000000門號通訊監察譯文（編號276譯文、編號384譯文）在卷可稽（見偵字第24910號卷第79至94頁），而從該等譯文復可知，張正山先後應係備妥現金2萬7,00
0元及相當於半斤之價款購毒，所攜帶之現金非少，被告於電話中亦已先行知悉此情，即令雙方對價格認知有歧異，且張正山所述交易毒品數量、重量，與原先電聯內容並不相同，可見雙方於到場後尚有另行議價之情形，然對照交通往來之成本，實難想像張正山願屢次耗費時間、精力，空手而回。況張正山北上與被告見面後，不久即於103年6月13日，在臺中轉讓禁藥甲基安非他命予 郭俊倫 ；於103年6月14日、同年月24日，在苗栗、臺中等地，先後販賣甲基安非他命予 吳佐鴻 、 陳宜欣 、余俊諄等人，此情有前開張正山0000000000門號通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵字第24910號卷第79至94頁，編號273、274、285、286、287、292、
293、382、383、386、387等譯文），其犯行並經臺灣苗栗地方法院以103年訴字第357號判決確定，有上開案件判決在卷可稽（見本院卷第231至290頁，判決附表三編號
7、8、16、附表四編號2），可見張正山於與被告見面後，隨即有足夠之甲基安非他命提供他人，堪認被告係張正山購買甲基安非他命之貨源無訛，其上開2次基於販賣毒品之意，與張正山見面後，均曾完成交易，而有販賣甲基安非他命之情形至明。
4.至起訴意旨根據證人張正山前開所述，就犯罪事實欄一㈣㈤所示交易地點，均記載為新北市林口區，惟經核所指「文化一路與復興二路口」、「林口交流道北上方向右轉、長庚醫院」附近等地，均應係在桃園縣龜山鄉（改制前），因兩行政區於此處毗鄰，建設多冠以林口之名，被告又非當地人，以致混淆誤認，尚不違常情。其所述地點仍實際存在，僅地址訛誤，爰予更正，併此指明。
㈢被告所辯不足採之理由：
⒈證人賴鴻翔於原審中證稱：伊與被告間並無糾紛，面對面見
過一次，透過張正山與被告聯絡是為了拿甲基安非他命，沒有跟被告借過錢或喝酒，也沒有就被告幫伊叫小姐等語明確（見原審卷第124至125頁），且被告有犯罪事實欄一㈠㈡之犯行，業經認定如前。是被告辯稱事實欄一㈠㈡此2次均未交易甲基安非他命，又犯罪事實欄一㈡之犯行是要喝酒、叫傳播妹，匯入款項係賴鴻翔之借款云云，即屬無稽，均不足採。
⒉證人張正山於原審審理時證稱：伊在偵訊中說103年6月13日
、同年月24日曾向「姐仔」購毒，伊有印象，是事實，伊跟「姐仔」是有好幾次因為價格談不攏，所以最後沒有交易成功的情形，但沒有包括剛剛提到的那2次等語明確（見原審卷第114頁、第116頁），是被告辯稱事實欄一㈢至㈣上開2次見面，雙方最後因價錢談不攏而未完成毒品交易云云，即屬不實，亦不足採。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端以平價或低價等無利益之方式販賣毒品之理。衡以被告與毒品買受人賴鴻翔、張正山等人並非至親，亦未見有何特殊情誼，且乏事證認被告係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，其實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。是被告於犯罪事實欄一㈠至㈣所示犯行，應無平價或低價販賣甲基安非他命之可能，主觀上均應有販賣以營利之意圖，洵堪認定。
㈤綜上所述，被告確曾於犯罪事實欄一㈠至㈣所示時、地，4
次販賣甲基安非他命之行為，被告及辯護人前開所辯，尚無足採，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告於犯罪事實欄一㈠至㈣所示各次犯行，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品犯行前，持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告就4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，
固非無見，惟查⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列共10款之相關事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。又按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。本件被告其各次販賣毒品之金額、數量，雖非微量，然尚難稱大量交易，所生危害並非至鉅，難與中、大盤毒梟者相提併論，且被告罹患女性女性右側乳房惡性腫瘤，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年9月4日所出具之診斷證明書在卷可稽（見本院卷第124頁），目前仍在接受化療，原審未就此等量刑時應審酌之情狀予以通盤審酌後而為科刑，而逕對被告各次犯行均科處有期徒刑8年2月，量刑顯屬過重，揆諸前揭罰刑相當原則，應認原審裁量之刑度尚有失衡，未盡允洽。⒉又金錢所得因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害人類身心
健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍將多次毒品賣予他人，助長毒品氾濫，行為自有可議之處。惟衡以其各次販賣毒品之金額、數量，雖非微量，然尚難稱大量交易，所生危害並非至鉅，難與中、大盤毒梟者相提併論。並考量其犯罪之動機、目的、素行、各次出售毒品之金額、犯後矢口否認犯行之犯後態度，另兼衡被告國中畢業之智識程度，及勉持經濟狀況，有警詢筆錄在卷可稽（見偵緝字第1014號卷第5頁），且被告罹患女性女性右側乳房惡性腫瘤，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院107年9月4日所出具之診斷證明書在卷可稽（見本院卷第124頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑，復衡以被告所犯4次販賣第二級毒品犯行，均係於103年5、6月間為之，時間接近，交易對象僅2人，且係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，並綜合研判被告整體犯罪之非難評價等節，暨參酌上開各情，就有期徒刑部分，定應執行刑如主文第2項所示，以資儆懲。
㈢沒收部分：
⒈相關法律之修正：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物
。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：
「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第
1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第2項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於
000年0月0日生效施行，依刑法第2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項及第4項之規定。
⑶再關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項
）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
⑷本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。⑸而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
⑹是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級
毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並追徵其價額（詳述如後）。
⑺又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第
51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉沒收：
⑴供犯罪所用之物：
未扣案被告所有之不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），係供其於犯罪事實欄一㈠㈡所示犯販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物；不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），係供其於犯罪事實欄一㈠所示犯販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物；不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），係供其於犯罪事實欄一㈢㈣所示犯販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物等情，有前開通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，惟尚無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵犯罪所得：
被告如犯罪事實欄一㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得均為1萬5,000元，惟上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，逕行追徵其價額，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告於103年6月12日下午10時19分許，以其所持用之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之張正山聯繫交易甲基安非他命事宜，嗣張正山再駕車自苗栗地區北上，而於103年6月12日下午11時30分許，至約定之新北市○○區○○路某7-11超商附近矮屋，與被告見面，由被告販賣並交付重量半兩之甲基安非他命1包予張正山，當場收取現金1萬5,000元之對價，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。
參、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人張正山之證言、被告與證人張正山103年6月12日之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品甲基安非他命等語，其辯護人為其辯稱：就此部分沒有任何暗語跟金錢的內容，且另案的苗栗確定判決說103年6月12日3點12分張正山才向李慶銘買毒品完畢，他有需要在當天繼續再跟被告買半兩的安非他命嗎？縱使被告真的有在賣毒品，被告的毒品就算量比李慶銘的多，張正山應無在跟李慶銘買完毒品後再從苗栗還是臺中開車上來林口跟被告買毒品之必要等語。經查：
一、由證人張正山得歷次供述觀之：㈠其於警詢、偵查中證稱：伊是於103年6月12日下午11時30
分，向被告購買安非他命1大包，是伊上來林口區找被告的，是在新北市○○區○○○○道下來左轉直走（文化路左彎接中華路）有一間7-11超商再下去一點的一間矮房子裡，當場拿現金1萬5,000元，向被告購買安非他命1大包，重約半兩17公克等語（見偵字第24910號卷第17至18頁、第145頁）。
㈡於原審審理中證稱：伊在偵訊中說103年6月12日、同年月
13日、同年月24日曾3次向「姐仔」購毒，有印象，但只記得有1次交易成功，其他的忘記了。伊跟「姐仔」是有好幾次因為價格談不攏，所以最後沒有交易成功的情形等語（見原審卷第114頁、第116頁、第120頁）。
㈢審酌本案僅有證人張正山之單人證述，而證人張正山就該次
毒品交易是否成功證述互見歧異，足見證人張正山之證述有相當瑕疵，是尚難僅憑證人張正山前後證述不一的證詞率認被告即為販售該次毒品予證人張正山之人，需有補強證據以擔保證人證述之真實性。
二、再細繹證人張正山103年6月12日所持用之0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：
㈠103年6月12日16時33分45秒
被告：喂張正山：我叫我在桃園的朋友過去被告：在那裡張正山：他要晚上七八點歐被告：好啦好啦張正山：我把你的電話給他歐被告：你先跟我講他的電話幾號張正山：0000000000被告：好啦㈡103年6月12日22時19分15秒
被告：喂張正山：我現在要上去好、我現在在講電話、掰掰㈢103年6月12日23時20分31秒
被告：喂張正山：到了被告：好、我走出去、你等我㈣103年6月12日23時24分5秒
張正山：喂被告：你在哪裡張正山：外面那一臺車啊被告：歐、好啦㈤103年6月12日23時25分25秒
張正山：喂被告：怎沒有看到你們張正山：門口卡車前第一臺車就是我的被告：你們也站出來，剛剛巡邏車經過走了嗎張正山：走了被告：你們也站出來有上開通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第24910號卷第28頁），然觀諸上開通訊監察譯文，未見被告與證人張正山談及「小女孩衣服」、「小男孩衣服」、「小姐」等暗語，亦未如前開有罪部分通訊譯文談及數量或價額，足見上開通訊監察譯文內容並無足以表徵被告與張正山洽談毒品交易，上開通訊監察譯文實無法作為被告販賣毒品之佐證。
三、綜上，本件無法依證人張正山於警詢、偵查中之陳述認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；而前開通訊監察譯文錄亦不足以作為被告有販賣甲基安非他命之積極證據，從而，依檢察官所提出之證據方法，均不足為被告有此部分販賣第二級毒品之積極證明。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指此部分販賣第二級毒品之犯行，依前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告之前揭犯罪尚屬不能證明。
肆、綜上所述，證人張正山所為之指述有前開瑕疵，且依卷內現存事證，亦無其他補強證據可資佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使本院認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，自不能證明被告犯罪。原審未予詳查，遽認被告此部分有販賣第二級毒品罪，予以論罪科刑，容有未洽。是被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第
1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附錄本案論罪科刑法條全文：
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────┬──┐│編號│犯罪事實│應宣告之罪刑及沒收│備註│├──┼────┼──────────────────┼──┤│1│犯罪事實│章美姿犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│即原│││欄一㈠│期徒刑柒年拾月，未扣案之不詳品牌行動│審犯││││電話貳具（分別含0000000000│罪事││││、0000000000門號SIM卡壹張│實欄││││）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│一㈠││││執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺│││││幣壹萬伍仟元，追徵其價額。││├──┼────┼──────────────────┼──┤│2│犯罪事實│章美姿犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│即原│││欄一㈡│期徒刑柒年拾月，未扣案之不詳品牌行動│審犯││││電話壹具（含0000000000門號│罪事││││SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│實欄││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪│一㈡││││所得新臺幣壹萬伍仟元，追徵其價額。││├──┼────┼──────────────────┼──┤│3│犯罪事實│章美姿犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│即原│││欄一㈢│期徒刑柒年拾月，未扣案之不詳品牌行動│審犯││││電話壹具（含0000000000門號│罪事││││SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│實欄││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪│一㈣││││所得新臺幣壹萬伍仟元，追徵其價額。││├──┼────┼──────────────────┼──┤│4│犯罪事實│章美姿犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│即原│││欄一㈣│期徒刑柒年拾月，未扣案之不詳品牌行動│審犯││││電話壹具（含0000000000門號│罪事││││SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│實欄││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪│一㈤││││所得新臺幣壹萬伍仟元，追徵其價額。││└──┴────┴──────────────────┴──┘