裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第733號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝聖斌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第220號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文謝聖斌持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共伍玖點壹玖公克，含包裝袋各壹個）沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器貳組沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重共柒點叁玖公克，含包裝袋各壹個）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共伍玖點壹玖公克，含包裝袋各壹個）、第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重共柒點叁玖公克，含包裝袋各壹個），均沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器貳組沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：謝聖斌前於民國93年間，因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台裁字第130號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月9日執行完畢釋放，並經國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以93年度中檢字第3393號不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經本院分別以94年度中簡字第2040、3041號判處有期徒刑3月、5月確定。於104年間，因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第722號判處有期徒刑7月、6月，其中判處有期徒刑6月部分未經上訴而確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢（有期徒刑7月部分，則經臺灣高等法院以104年度上訴字第2726號判決駁回上訴而確定，尚未執行完畢）。其明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，於104年7月或8月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳、綽號「鱷魚」之成年男子購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命5包而持有之。再分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月18日凌晨3時許，在臺中市中區臺中公園旁，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用海洛因1次，隨後於上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤，吸其霧務氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日凌晨4時30分，謝聖斌駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺中市○○區○○路2段與經貿五街路口時，因違規闖越紅燈為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共7.39公克，含包裝袋各1個）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共59.19公克，純質淨重共
49.0733公克，含包裝袋各1個）及其所有，用供施用甲基安非他命之玻璃球吸食器2組，並經其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告謝聖斌於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡、卷附之臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊小隊長丁鵬揚於104年12月18日所製作之職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、勘察採（驗）證同意書、委託鑑驗代號與真實姓名對照表、初步檢驗報告單、被告通聯紀錄表、車輛詳細資料報表、證號查詢汽車駕駛人資料表、舉發違反道路交通管理事件通知單、臺中市政府衛生局衛生檢驗科檢體送驗單、扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司105年3月22日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年2月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等各1份及蒐證照片2張、現場照片18張、通聯記錄翻拍照片20張、現場圖、證物照片2張可參。
㈢、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共7.39公克，含包裝袋各1個）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共59.19公克，純質淨重共49.0733公克，含包裝袋各1個）、玻璃球吸食器2組可稽。
㈣、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定）。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告謝聖斌前於93年間，因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台裁字第130號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月9日執行完畢釋放，並經國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以93年度中檢字第3393號不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經本院分別以94年度中簡字第2040、3041號判處有期徒刑3月、5月確定。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，固於93年間觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，惟查現行毒品危害防制條例第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日第5次刑事庭會議決議參照）。是依前揭最高法院刑庭決議意旨，本件被告既已於93年間觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品經法院判處徒刑確定，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，所實施觀察、勒戒，已無法收其實效，則被告所犯本件施用第一、二級毒品之犯行，即無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定，實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論罪科刑，合先敘明。
㈡、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命亦為同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同法第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
㈢、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查被告於為警查獲當時所查扣之第二級毒品甲基安非他命5包，驗餘淨重共59.19公克，純質淨重共49.0733公克，已逾毒品危害防制條例第11條第4項所規定之純質淨重20公克以上，依前所述，被告施用第二級毒品之輕行為，當為持有第二級毒品超過法定數量毒品（即持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）之重行為所吸收，而不另論罪。
㈣、被告持有扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共7.39公克，含包裝袋各1個）後進而施用之行為，因被告施用前持有之第一級毒品海洛因未逾法定數量（即持有第一級毒品純質淨重十公克以上），故其持有之低度行為，則應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈤、被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、被告前於104年間，因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第722號判處有期徒刑7月、6月，其中判處有期徒刑6月部分未經上訴而確定，於104年11月23日易科罰金執行完畢（有期徒刑7月部分，則經臺灣高等法院以104年度上訴字第2726號判決駁回上訴而確定，尚未執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈦、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查被告於警詢、偵查中雖指稱，其毒品來源為綽號「鱷魚」之男子，並相約於臺中市豐原區金豐原電子遊藝場外進行毒品交易，惟其真實姓名及年籍均不詳，且已無法聯繫（見偵查卷第16頁背面、第56頁），是此部分尚無從因被告之供述而追查至其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，無從依前揭規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈧、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院多次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟再犯本件施用毒品及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，無視國家法律嚴格禁止持有、施用毒品之規制，且毒品對國民健康危害甚深，影響社會治安，竟以供自己施用為目的，購入第一級毒品海洛因及數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，並藉此持有而施用之，所為實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況小康（見偵查卷第15頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以示懲儆。
㈨、沒收部分：
１、按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000、00000000000號令修正公布，並定於105年7月1日施行。修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之時效及執行期間。另依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是原則上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。惟毒品危害防制條例就查獲第一、二級毒品予以沒收之範圍，對象為「不問屬於犯人與否」，相較於刑法沒收章之範圍為廣，且供犯罪所用之工具訂明為「應」沒收，秉於防制毒品之需要，乃於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。從而，秉於特別法優先於普通法之原則，現行除溢出修正後毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條沒收範圍之客體，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕予適用上開規定執行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文。
是就現行沒收之規定，依程序從新原則，應一概適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，先予敘明。
２、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共7.39公克，含包裝袋各1個）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共59.19公克，純質淨重共49.0733公克，含包裝袋各1個），經送驗後分別檢出含有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命成分，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書可參，是除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第一級毒品及第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）。
３、又扣案之玻璃球吸食器2組，為被告所有，並供其犯本件施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院審理卷第35頁背面），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，且此等物品業經扣案，並無同條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
中華民國105年7月28日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國105年7月28日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。