裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審易字第1866號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審易字第1866號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉國祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2570號），本院判決如下：
主文劉國祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉國祥前於民國99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第695號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2994號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之99年間因施用毒品案件，經本院以100年度壢簡字第70號判決判處有期徒刑4月確定；詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月19日上午11時26分許為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿回溯96小時內之某時（起訴書誤載為為回溯12
0小時，應予更正），在臺灣不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年4月19日上午11時26分許，為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告劉國祥亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告劉國祥矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：那天晚上因為伊要去問工作，人家約伊到楊梅，那邊有人在賭博，裡面烏煙瘴氣有人在吸食安非他命，伊還沒去時不知道，進去後才知道有人在施用，伊進去時沒有立刻出來，伊有想過要出來，但因為當時伊剛出獄，人家在吸食，伊沒有吸食，好像伊是在裝清高。伊沒有去吸食，伊當時沒有想那麼多，只是想趕快問一問工作的事情。那個地方約5個榻榻米大，沒有窗戶，當下有大約七、八位，伊沒有看到有幾個人在施用毒品，他們就三、四人坐在一起，伊只知道裡面烏煙瘴氣，伊看到煙的時候有覺得是安非他命云云。經查：
（一）被告於105年4月19日上午11時26分許為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應之情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（見毒偵字卷第2頁至第4頁）附卷可稽，此部分事實堪以認定。
（二）甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋可查。前揭尿液檢驗報告載明被告經觀護人採集之尿液係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。而被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命含量為1836ng/ml，高出閾值濃度500ng/ml甚多。足認被告確有於105年4月19日上午11時26分許為觀護人採尿之時起回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。
（三）被告雖辯稱：係因伊前往桃園市楊梅區某處密閉空間時，在場有人施用安非他命，其吸到二手煙，才會導致其尿液經檢驗後呈現第二級毒品反應云云。惟查，同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參；又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函足考，本案被告送驗之尿液檢體中所含甲基安非他命濃度高達1836ng/ml，若非被告存心且大量吸入含有第二級毒品甲基安非他命之氣體，實無從在其尿液中檢測出此高濃度之甲基安非他命陽性反應。縱被告曾與施用第二級毒品甲基安非他命之人共處於密閉空間，被告既明知於此卻未迴避或開窗通風，適足證其亦有藉此施用第二級毒品甲基安非他命之意甚明。是被告辯稱吸到二手煙云云，純屬違實之虛詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第41
4號判決意旨及最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.被告①於97年間因重利案件，經本院以99年度壢簡字第1481號判決判處有期徒3月確定；②於99年間因施用毒品案件，經本院以100年度壢簡字第70號判決判處有期徒刑4月確定；③於98年間因恐嚇等案件，經本院以100年度訴字第364號判決判處有期徒刑7月、9月，應執行有期徒刑1年確定；④於97年間因重利案件，經本院以101年度壢簡字第615號判決判處有期徒刑3月確定；嗣經本院以
103年度聲字第493號裁定就①至④各罪定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定（下稱「應執行刑A」，刑期自10
1年7月9日起算至102年5月11日止指揮書執行完畢）。
2.⑤於100年間因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第126號判決判處有期徒刑7月確定；⑥於100年間因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第94號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、4月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定；⑦於100年間因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第495號判決判處有期徒刑8月確定；⑧於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第1128號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑨於100年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101年度易字第259號判決判處有期徒刑4月確定；嗣經臺灣新竹地方法院以103年度聲字第301號裁定就⑤至⑨各罪定其應執行刑為有期徒刑3年確定（下稱「應執行刑B」，刑期自102年5月12日起算至105年5月11日止指揮書執行完畢）。
3.⑩於101年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第1236號判決判處有期徒刑3月確定（下稱「執行刑C」，刑期自105年5月12日起算至105年6月26日止指揮書執行完畢）。前揭「應執行刑A」、「應執行刑B」及「執行刑C」接續執行，於103年11月7日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，縮刑期滿日原為105年5月15日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟因假釋期間故意再犯本件施用第二級毒品罪，是縱其因「應執行刑A」、「應執行刑B」與「執行刑C」接續執行並在假釋期間內再犯罪，致前開假釋經撤銷，揆諸前開判決及會議要旨，被告上開「應執行刑A」業已於假釋前之10
2年5月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，及其犯罪後否認施用第二級毒品甲基安非他命之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事審查庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國105年11月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。