裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第836號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第836號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告凃又瑜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第9號，中華民國107年3月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1573號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣台北地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告凃又瑜（下稱被告）與 胡峻誌 明知甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有，竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國105年12月22日晚間9時許，在新北市○○區○○路某處，由胡峻誌向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿彥 」之男子購買如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命3包，由被告與胡峻誌合資向真實姓名年籍不詳男子購買如附表編號2至6所示含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之咖啡包共16包（警方扣案之咖啡包共24包，如附表編號2至9所示，惟僅附表編號2至6之咖啡包16包驗出含第二級毒品成分），並由被告持有之，因指被告係共同犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、原判決以被告與胡峻誌共同持有第二級毒品之犯行為被告施用第二級毒品犯行所吸收，而被告施用毒品犯行既經台灣台北地檢署以106年毒偵緝字第314、315號為不起訴處分確定，則被告共同持有附表編號1至6所示毒品之犯行即為不起訴處分效力所及，應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知不受理之判決，另因持有之附表編號1至6所示之物為違禁物，依法均為沒收銷燬之諭知。
三、檢察官上訴意旨以：被告固曾經供稱她持有甲基安非他命及咖啡包毒品後隨即施用甲基安非他命及咖啡包等毒品，惟查：（一）被告於106年9月20日偵訊中坦承其中2包咖啡包是我們（指被告與胡峻誌）去永和有人拿給我，其他是胡峻誌請我幫忙藏放的；胡峻誌則於106年9月27日偵訊中證稱：咖啡包是我與被告一人一半，安非他命是我自己買的，買了咖啡包之後就全部放在被告身上，因為我的包包放不下等語。足認被告持有之毒品，並非全數供自己施用，也有部分是為胡峻誌保管持有，應認為附表各編號之毒品中有部分是基於施用以外之原因而與胡峻誌共同持有。（二）被告遭查獲後經警採集尿液送驗結果，其尿液中並未檢出4-甲氧基安非他命（簡稱PMA，下同），則被告所施用之咖啡包當然沒有包括含PMA之附表編號4之6包咖啡包，亦即被告持有上開6包咖啡包是基於施用以外的原因持有，與其不起訴處分並無關連，自不能認持有附表編號4之咖啡包與被告施用第二級毒品之犯行為高、低度之實質上一罪關係，因此本件持有附表編號4之咖啡包之犯行，應非前案施用甲基安非他命犯行之不起訴處分效力所及，自應單獨論罪，原審判決以被告被訴部分已經不起訴處分確定而諭知不受理判決，容有違誤，應撤銷改判，另為適法之判決。
四、經查：依被告與胡峻誌歷次之供述可知，扣案附表（以下所載編號若干，均指附表，爰省略「附表」2字之記載）編號1之甲基安非他命是胡峻誌獨資購得；扣案編號2至6之咖啡包是在編號1之毒品購入同時由被告與胡峻誌合資在同一地點購得（被告另供稱其中扣得的2包咖啡包是他人在同時地贈送）。被告復自承其在購買上開毒品之現場有施用他人提供之甲基安非他命，並曾在現場服用咖啡包（見偵字第1124號卷第12頁反面、偵緝字第1573號卷第11頁正面），則編號2至6之咖啡包固為被告施用後剩餘，而與被告之施用行為有關，但被告持有編號1之甲基安非他命既係被告施用他人免費提供之甲基安非他命後另由胡峻誌向他人購入而取得，嗣因胡峻誌包包放不下而由被告「代持」或「輔佐持有」，則編號1之物脫離出賣人持有之狀態而轉由胡峻誌持有，再轉由被告代持或輔佐持有，能否謂被告持有編號1之物與被告前施用甲基安非他命時之持有為同一原因之持有而得為施用毒品犯行所吸收？自非無疑。
五、查甲基安非他命、MDMA及PMA固均為第二級毒品，倘基於施用之同一原因而同時持有上開第二級毒品，侵害同一社會法益，自得認係單純一罪而不得割裂為多個持有行為，惟本案被告持有編號2至6之咖啡包（毒品）固係因施用後剩餘而繼續持有；惟被告持有編號1之毒品部分因有上開「代持」之原因，依司法實務上之「吸收關係具備法律排斥之效果」（如本院106年上訴字第1226號）或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」（如最高法院98年台上字第4336號），被告持有編號2至6之咖啡包犯行被施用行為吸收不另論罪後，即不得與單純代為持有編號1毒品之犯行論以實質或裁判上一罪。原判決以編號2至6與編號1之持有犯行有實質上一罪關係而認為應同為不起訴處分效力所及，於法即有未合。檢察官上訴意旨指摘原審法院未考量編號1至6所示之毒品是因不同原因而持有，即認應全部為施用之犯行所吸收，進而諭知本件公訴不受理，適用法律不當，為有理由，依法應將原判決撤銷。又原審法院既諭知不受理判決，為顧及被告之審級利益，自應發回原審法院另為適法之判決，爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國107年5月31日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國107年6月4日附表
┌───┬───────┬──────────┬───────────┐│編號│品名│臺北市政府警察局大安│內政部警政署刑事警察局││││分局扣押物品目錄表之│106年2月21日刑鑑字第││││記載內容│0000000000鑑定書││││（見偵字第1124號卷第│││││17頁）││││├────┬─────┤（見偵字第1124號卷第69││││編號│品名│頁反面至第71頁）│├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│1│白色晶體3包│1至3│二級毒品安│驗前總毛重7.16公克，驗│││││非他命3包│前總淨重約5.67公克。│││檢出第二級毒品│││以拉曼光譜法鑑定均呈甲│││甲基安非他命成│││基安非他命陽性反應。│││分│││隨機抽取編號3以氣相層││││││析/質譜分析及核磁共振││││││法鑑定，淨重2.14公克，││││││取0.09公克鑑定用罄，餘││││││2.05公克，檢出第二級毒││││││品甲基安非他命成分，純││││││度約99%，推估編號1至││││││3均含甲基安非他命之驗││││││前總純質淨重約5.61公克││││││。│├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│2│金/黑色包裝咖│5│含有二級毒│驗前毛重6.94公克，驗前│││啡包，內為褐色││品安非他命│淨重4.99公克，檢出第二│││粉末││成份之咖啡│級毒品甲基安非他命成分│││││包1包│，純度約1%，驗前純質淨│││檢出第二級毒品│││重約0.04公克。│││甲基安非他命成││││││分││││├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│3│藍/黑色包裝咖│7至9│含有二級毒│驗前總毛重26.28公克，│││啡包，內為褐色││品安非他命│驗前總淨重約20.91公克│││粉末││成份之咖啡│。│││││包共3包│隨機抽取編號9鑑定，檢│││檢出微量第二級│││出微量第二級毒品甲基安│││毒品甲基安非他│││非他命成分。│││命成分││││├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│4│黑色包裝咖啡包│16、21、│含有二級毒│驗前總毛重39.7公克，驗│││，內為褐色粉末│22、24、│品MDMA成份│前總淨重32.44公克。│││及顆粒│25、28│之咖啡包共│隨機抽取編號25鑑定，淨│││││6包│重5.50公克，取0.85公克│││檢出微量第二級│││鑑定用罄，餘4.65公克，│││毒品3,4-亞甲基│││檢出微量第二級毒品3,4-│││雙氧甲基安非他│││亞甲基雙氧甲基安非他命│││命（MDMA）、甲│││（MDMA）、甲基安非他命│││基安非他命、4-│││、4-甲氧基安非他命（PM│││甲氧基安非他命│││A）│││（PMA）││││├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│5│黑/白/紅色包│17至19、│含有二級毒│驗前總毛重42.62公克，│││裝，內為淡褐色│23、26│品MDMA成份│驗前總淨重33.42公克。│││粉末││之咖啡包共│隨機抽取編號17鑑定，淨│││││5包│重6.57公克，取1.11公克│││檢出第二級毒品│││鑑定用罄，餘5.46公克，│││甲基安非他命│││檢出第二級毒品甲基安非││││││他命成分，純度約1%，推││││││估編號17至19、23、26均││││││含甲基安非他命之驗前總││││││純質淨重約0.33公克。│├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│6│黑/白/紅色包│20│含有二級毒│驗前毛重9.59公克，驗前│││裝，內為褐色粉││品MDMA成份│淨重7.82公克，取1.07公│││末││之咖啡包1│克鑑定用罄，餘6.75公克│││││包│，檢出微量出第二級毒品│││檢出微量第二級│││甲基安非他命。│││毒品甲基安非他││││││命││││├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│7│白色包裝，內為│6│含有二級毒│驗前毛重2.11公克，驗前│││米白色粉末││品MDMA及三│淨重1.27公克。│││││級毒品K他│（檢出微量第三級毒品愷│││││命成份之咖│他命成分）│││││啡包1包││├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│8│粉紅/黑色包裝│10至15│含有二級毒│驗前總毛重77.08公克，│││，內為深褐色粉││品MDMA成份│驗前總淨重70.36公克。│││末││之咖啡包共│（隨機抽取編號14鑑定，│││││6包│檢出第三級毒品3,4-亞甲││││││基雙氧-N-C乙基卡西酮，││││││微硝甲西泮成分）│├───┼───────┼────┼─────┼───────────┤│9│黑色包裝，內為│27│含有二級毒│驗前毛重4.64公克，驗前│││淡褐色粉末││品MDMA成份│淨重3.68公克。│││││之咖啡包1││││││包││└───┴───────┴────┴─────┴───────────┘