裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第47號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度簡上字第47號上訴人即被告 林偉恩 選任辯護人 蔡岳泰 律師（法律扶助）
翁毓琦 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭中華民國105年12月16日105年度士簡字第781號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第12373號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林偉恩持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命溶解液壹瓶、包裝袋壹只，均沒收之。
事實
一、林偉恩為阿美族原住民，明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，竟為己施用目的，於民國105年9月3日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路某酒店內，以新臺幣（下同）7萬元之價格，向真實身分不詳、綽號「小虫」之成年男子，購得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重50.543公克，純質淨重36.0000000公克），而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品。嗣其於同日凌晨2時40分許，獨自駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經警方設在臺北市○○區○○○路○段○○○號前之路檢點時，因車內散發愷他命氣味為警攔停，並經警在該車內查扣上 開愷 他命1包，上情始為警所悉。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決據以認定犯罪之被告林偉恩以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及被告、辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12373號偵查卷第9頁至第10頁、第45頁至第46頁，本院106年度簡上字第47號卷第38頁至第39頁、第70頁、第96頁、第100頁）；復有臺北市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、扣案物照片在卷供佐（見前開偵查卷第15頁、第23頁）。又扣案白色結晶含有第三級毒品愷他命成分，驗前淨重為50.543公克，其中0.2206公克經交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）檢驗後，所含愷他命純度為86.1%；其餘
50.3224公克經衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）全數溶解檢驗，所含愷他命純度為73%，此有航空醫務中心
105年10月20日航藥鑑字第00000000Q、00000000號毒品鑑定書及草屯療養院106年5月22日草療鑑字第1060500112號鑑驗書附卷可稽（見前開偵查卷第71頁、第72頁，本院106年度簡上字第47號卷第56頁），是被告持有扣案愷他命之驗前總純質淨重為36.0000000公克【計算式如下：⑴航空醫務中心鑑驗毒品之驗前純質淨重：
0.2206公克（鑑驗之毒品淨重）×86.1%（該次鑑驗所含之愷他命純度）＝0.0000000公克。
⑵草屯療養院鑑驗毒品之驗前純質淨重：
50.3224公克（鑑驗之毒品淨重）×73%（該次鑑驗所含之愷他命純度）＝36.735352公克。
⑶扣案毒品之驗前總純質淨重：
0.0000000公克＋36.735352公克＝36.0000000公克】。
二、上開草屯療養院鑑驗書雖記載扣案愷他命之驗前總純質淨重為36.8964公克（該數值係以扣案愷他命之驗前總淨重
50.543公克，乘以草屯療養院鑑驗所得之愷他命純度73%所得，小數點第4位以下4捨5入）。然依上所述，航空醫務中心及草屯療養院鑑驗所得之愷他命純度不同，是扣案愷他命之驗前總純質淨重，應以「各鑑定單位鑑驗之毒品數量」分別乘以「各該次鑑驗所得之愷他命純度」之總和計算，草屯療養院逕以「扣案愷他命之驗前總淨重50.543公克，乘以該院就其中50.3224公克愷他命鑑驗所得之愷他命純度73%」方式，計算扣案愷他命之驗前總純質淨重，應有誤會。綜上，被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用方面
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，因被告持有之扣案愷他命純質淨重為36.0000000公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、被告於前述時、地，駕車經警攔停後，同意警方搜索，復於警詢時，坦承警方在其車內查扣之愷他命為其所有等情，此有被告警詢筆錄、臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書在卷可憑（見前開偵查卷第9頁、第12頁）；辯護人於本院審理時，固曾據以辯稱被告應符合自首規定（見本院106年度簡上字第47號卷第31頁至第32頁）。惟按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。又此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，即足當之；犯人單純同意搜索，難以逕認有自首犯罪之意思（最高法院100年度台上字第6897號判決意旨可資參照）。本件被告於前開時間，獨自1人駕車行經警方攔檢點時，因其車內散發愷他命氣味而為警攔查等情，業經被告坦認無誤（見前開偵查卷第9頁、第46頁，本院106年度簡上字第47號卷第39頁），足認警方在攔查被告前，已據被告所駕車輛散發愷他命氣味，且該車內僅有被告一人等節，對於被告涉嫌持有毒品部分，產生合理之可疑，非僅單純主觀上之懷疑，參酌首揭所述，顯屬已發覺其犯罪，縱被告為警攔停後，同意警方搜索，並於警詢時坦認犯行，仍難謂與自首之要件相符，辯護人前開所辯即非有據。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟警方查獲被告後，將扣案愷他命送交航空醫務中心鑑驗，航空醫務中心僅取樣0.2206公克檢驗純度為86.1%，並據以推算扣案愷他命之驗前總純質淨重為43.5175公克【計算式：50.543公克（扣案愷他命之驗前總淨重）×86.1%（航空醫務中心取樣鑑驗所含之愷他命純度）＝43.5175公克，小數點第4位以下4捨5入】。惟被告上訴主張其向「小虫」購買愷他命時，「小虫」在交易現場稀釋其所購毒品，故其持有扣案愷他命之純質淨重應較航空醫務中心鑑定結果為低等情（見本院106年度審簡上字第7號卷第43頁、106年度簡上字第47號卷第39頁）；經本院將航空醫務中心鑑驗所餘之扣案愷他命，囑託草屯療養院以不取樣方式全數鑑驗純度之結果，此次鑑驗毒品所含之愷他命純度為73%，經以「航空醫務中心、草屯療養院先後鑑驗之毒品數量」分別乘以「各次鑑驗所得之愷他命純度」之總和計算，被告持有扣案愷他命之驗前總純質淨重為36.0000000公克，業於前述，原審依航空醫務中心取樣鑑驗結果，認被告持有扣案愷他命之驗前總純質淨重43.5175公克，即有未合，是被告上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告甫因前案於104年2月6日假釋出監（假釋期滿日為106年11月23日），猶未謹慎自律，在假釋期間為本件犯行，且其持有愷他命之數量非微，對於社會治安及國民健康有不利影響，所為甚非有當。惟被告於警詢、偵查及本院審理時，業已坦承犯行不諱，並於本院審理表示悔悟之犯後態度。再被告於本院審理時，自陳其具有高中肄業之學歷，現以裝設監視器為業，月收入平均約4萬元，及其已婚，育有1名10個月之兒子，且其妻甫懷孕，預產期為106年年底，其現與妻、子、父母、妹妹同住，其妻因照顧小孩已辭職，其父親有工作，其僅需扶養妻、子等智識程度、生活狀況（見本院106年度簡上字第47號卷第102頁）。另被告曾因恐嚇取財案件，經本院以100年度簡字第79號判決判處有期徒刑6月確定；復因詐欺案件，經本院以98年度審簡字第
995號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑，並與上開100年度簡字第79號判決所科之刑，經法院定應執行有期徒刑1年；又因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第336號判決判處有期徒刑7年4月，並經臺灣高等法院及最高法院分別駁回上訴確定，經與上開法院所定執行刑接續執行，於104年
2月6日假釋出監之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院106年度簡上字第47號卷第83頁至第92頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1項、第2項定有明文。
（一）按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，應依行政程序沒入銷燬而言，從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，因行為人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727、884號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告持有第三級毒品愷他命之純質淨重超過20公克，已屬犯罪行為，參酌上開所述，扣案愷他命即為違禁物無誤。而扣案愷他命經航空醫務中心取樣鑑定部分，業經鑑定用罄，無庸宣告沒收；所餘愷他命經本院囑託草屯療養院以不取樣方式，鑑定毒品純度，草屯療養院將送驗愷他命全數以溶劑溶解鑑驗後，已將剩餘含有扣案愷他命成分之溶解液1瓶檢還本院，是扣案之愷他命溶解液1瓶，即應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案愷他命之包裝袋1只，為被告所有供持有扣案第三級毒品愷他命犯罪所用之物，業據被告供明無誤（見本院
106年度簡上字第47號卷第40頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第二庭審判長法官黃潔茹
法官林靖淳法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官梁文婷中華民國106年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。