裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1444號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1444號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第148號中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹貳壹公克）含包裝塑膠袋，沒收銷燬之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年7月15日後之某日，在不詳地點，以不詳代價，自不詳之人取得第一級毒品海洛因1包（淨重
0.130公克）後，將之藏放在其所居住之臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓臥室內之床墊下，而非法持有第一級毒品海洛因。嗣於98年8月12日22時30分許，為警在上址搜索查獲，並扣得上開海洛因1包。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案甲○○於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託法務部調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參最高法院96年度台上字第2860號判決）。查本件扣案之第一級毒品海洛因粉末，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定，嗣由該療養院出具98年8月21日草療鑑字第0980800114號鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、本院訊據被告丙○○，固坦承員警於98年8月12日22時30分許，在其所居住之臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓臥室內之床墊下，搜索查獲本件之第一級毒品海洛因1包之事實，惟矢口否認持有該包海洛因，辯稱：伊不知道床墊下藏有該包海洛因，該房間原係伊與男友甲○○所共住，且甲○○之友人常在該處進進出出，自有可能是甲○○或其友人所留下，另在本件被查獲前，有一個叫 曲兆祥 之人曾經拿一包泛黃之海洛因，問伊要不要用，伊說已經泛黃不敢用，未料隔天員警就來搜索，伊懷疑是曲兆祥故意栽贓要陷害甲○○云云。
二、經查：
㈠、該包扣案之海洛因經送鑑定結果，確實有檢出海洛因成分，送驗數量淨重0.130公克，驗餘數量淨重0.121公克，此有行政院衛生署草屯療養院98年8月21日草療鑑字第0980800114號鑑定書在卷可稽（參偵卷第25頁）。
㈡、被告於98年8月13日在警詢中供稱：「該包海洛因應該是我之前男朋友留下來的。」（參警卷第2頁筆錄），同日在檢察官偵訊中復稱：「查獲毒品我確定是甲○○所有，因為那個地方只有我跟他二人曾經住過。」（參偵卷第8頁筆錄）。惟證人甲○○於98年9月23日在檢察官偵訊中具結證稱：
「（問：與丙○○之關係？）男女朋友關係，現在還是，我們約於1年多前交往，我於98年7月15日執行觀察、勒戒，98年8月21日出所。」、「（問：你去執行觀察、勒戒之前，有無將海洛因留在上開處所？）沒有。」、「（問：在該處床墊下發現海洛因一包，是否你的？）不是，而且98年7月15日，我執行觀察、勒戒當天，臺中市警察局第六分局也有到該處搜索過，但沒有搜到任何東西。」、「（問：你執行觀察、勒戒，是施用何毒品？）安非他命。」、「（問：丙○○用哪一種毒品？）海洛因，她有執行觀察、勒戒過。」、「（問：丙○○稱該包海洛因是你的，有無其他意見或陳述？）我根本沒有施用海洛因，而且當時我並不在場。」等語（參偵卷第20-21頁筆錄）。又證人甲○○確係因施用甲基安非他命而於98年7月15日經原審法院裁定送觀察、勒戒乙情，亦經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2745號案全卷核閱明確。足徵並無任何證據證明扣案之該包海洛因係證人甲○○所有。
㈢、被告於99年5月16日在原審訊問中供稱：「查扣海洛因可能是一位朋友曲兆祥所有，警察搜索前一天，我有看到曲兆祥將海洛因放在我住處。」（參原審卷第91頁背面筆錄）。惟證人曲兆祥於99年5月31日在原審審理中具結證稱：「（問：98年8月11日你有無到丙○○上開居所？）98年8月11日當天我整天都在臺中地檢署，我是離開地檢署後有到丙○○家中拿飯給她吃，我去的時候，警察就已經在場了。」、「（問：卷附臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓查獲的毒品照片，你有無印象？）沒有，搜索的時候我也沒有在現場。我去的時候，警察剛好要帶丙○○走。」、「（問：之前有無施用毒品？）我只有施用第二級毒品的前科，但我曾經施用過第一級毒品，但是沒有被查獲過，時間也已經隔好幾年。」、「（問：被告經本院通緝到案後，有提到在其住處查獲到的毒品是你所遺留，有何意見？）該包毒品不是我的，也不是我遺留。」等語（參原審卷第118頁筆錄）。顯見並無證據證明該包海洛因是證人曲兆祥所放，且被告果有親眼看到證人曲兆祥放置該包海洛因，為何於警詢及偵訊中均供稱係其男友甲○○所有，而不直接指出係曲兆祥所有，另證人甲○○係98年7月15日開始執行觀察、勒戒，至98年8月21日結束出所，此經證人甲○○證述明確（詳前述），並有其在監所資料1份存卷可佐（參偵卷第27頁），是以曲兆祥自不可能於98年8月11日放置該包海洛因在被告住處，並報警於翌日搜索，以達陷害甲○○之目的，況依承辦本案之追分派出所所長 黃欽洲 於99年5月31日在原審審理中具結證稱：
「（問：有無線報指稱被告有吸食或持有毒品？）被告是我們轄內的施用毒品列管人員，每個月都應該要來驗尿，但是我們偵查隊找了好幾個月都找不到，所以請我們派出所一起去找，後來我們透過被告的弟弟知道被告住處，我們才去該處查訪並聲請搜索票。」等語（參原審卷第119頁背面筆錄），亦可得知本件搜索並非曲兆祥所通報檢舉。
㈣、被告在本院雖辯稱其住處常有甲○○之友人進進出出。惟被告於99年1月18日在原審審理中供稱：「（問：98年8月12日左右，有無其他人進入該房間？）很多，都是來找甲○○。」、「（問：上開時間依照卷附資料的記載，甲○○當時在執行觀勒為何還有朋友會去找他？）因為那些朋友不知道他進去了，所以還會去找他，但是那些朋友都是來問，知道甲○○不在家就走了。」（參原審卷第16頁筆錄）。證人甲○○於99年5月31日在原審審理中具結證稱：「（問：臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓查獲地點的房間是何人在使用？）是我跟被告使用。」、「（問：上開房間，平常是否會有朋友進入拜訪？）有，因為房間是分租的，我只有租3樓，所以以前的鄰居及同事會進去，朋友到我的房間都只有聊天，並沒有施用毒品，只有我自己在房間內會施用毒品。」等語（參原審卷第117頁背面筆錄）。足見查獲地點雖常有證人甲○○之友人進出，然於證人甲○○未執行觀察勒戒之前，該些甲○○之友人到訪，也僅是聊天，並未施用毒品，於甲○○入勒戒處所執行觀察勒戒後，該些友人到訪後知道甲○○不在時，也未停留。由此推論，該包海洛因自不可能是甲○○之友人所留下。
㈤、證人即承辦本案之追分派出所警員 胡乃化 於99年5月31日在原審審理中雖然具結證稱：「發現的毒品看起來好像已經放了很久，有點黃黃的」等語（參原審卷第119頁筆錄）。
惟被告於98年8月13日在檢察官偵訊中供稱：「（問：妳是第幾次施用毒品被查獲？）97年有一次，今天是第二次被查獲，但這次我並沒有施用毒品。」、「（問：最後一次施用毒品時間？）97年2月在我家施用海洛因毒品，我沒有施用其他毒品。」等語（參偵卷第8頁筆錄），此並有其於97年間因施用海洛因經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分之臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2460號不起訴處分書存卷可考（參偵卷第30頁），且被告於本件被查獲後經警採其尿液送鑑定結果，並無嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證（參偵卷第30、17頁）。可見被告曾有施用海洛因之行為，而本件被查獲時，其並無施用海洛因之跡證，是以被告自極可能持有該包扣案之海洛因欲施用，但忍住未用，致使該包海洛因日久受潮而泛黃。
㈥、綜以上所查，並參諸海洛因係屬物稀價昂之違禁品，一般未施用毒品者，自不可能持有海洛因，施用毒品者亦不可能隨便將海洛因放在被告之住居處，縱然是忘記帶走，也不可能藏放在床墊下之隱密處（此只有屋主才可能如此）等情，本院認該包海洛因確係屋主即被告所持有無誤，其前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。此外，本件復有現場照片4張在卷可憑（參警卷第17-18頁）。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。原審未詳予勾稽上開證據，遽對被告為無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴指摘原審判決被告無罪，尚有不當之處，為有理由，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後仍否認犯罪之態度，惟本件持有之數量甚微，情節尚輕，被告持有後可能係因戒毒未施用卻又捨不得處理掉等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因一包（驗餘淨重0.121公克）含包裝之塑膠袋（因包裝袋上殘留之海洛因粉末已無法析離），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應併予宣告沒收銷燬之，另送驗用罄之海洛因（即0.130公克－0.121公克＝0.009公克部分）已不存在，自無須併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國99年9月30日