裁判字號：臺灣彰化地方法院98年事聲字第11號民事裁定
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣彰化地方法院民事裁定98年度事聲字第11號聲請人丙○○相對人乙○代理人甲○○上列當事人間確定執行費用事件，聲請人對於本院司法事務官民國98年6月2日所為之98年度執字第33237號民事裁定聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。但支付命令之異議仍適用第518條及第519條之規定。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。前項裁定，應敘明理由，並送達於當事人。民事訴訟法第240條之4定有明文。經查，本件聲請人前於民國（下同）98年6月22日具狀對本院98年度執字第33237號拍賣抵押物事件聲明異議，本件聲明異議業已遵期提出，合先敘明。
二、本件異議意旨略以：本件係因相對人乙○與主債務人共謀不法詐取抵押權而取得執行名義，最高97年台抗字第831號將原裁定廢棄，即符合民法第111條法律行為一部無效者，全部皆為無效之規定，又民法保證責任之規定，應先對主債務人起訴請求確認債權存在，執行無結果後，始得對物上保證即抵押物予以強制執行，相對人提出之支票及借款借據之真實性有疑，係受詐騙而來，為虛偽債權，必先有被擔保之債權存在而後抵押權始得成立，相對人提出本件聲請拍賣抵押物之證據，尚未具備得向異議人請求之條件，法院不得准予執行名義付諸執行，應依強制執行法第16條規定及最高法院80年抗字第356號判例要旨，將本件執行程序撤銷云云。
三、經查，本院96年度執字第33237號拍賣抵押物執行事件於97年5月20日進行第一次拍賣程序並拍定，經聲明人對執行程序聲明異議，本院執行處於97年6月20日裁定異議駁回，異議人提起抗告、再抗告，經台灣高等法院台中分院（簡稱台中高分院）分別於97年8月8日、97年9月5日以97年抗字第357號裁定駁回抗告及再抗告，後經最高法院以97年台抗字第831號裁定廢棄台中高分院97年9月5日之原裁定（即駁回異議人再抗告之裁定），並以97年台抗字第832號裁定廢棄台中高分院97年8月8日之原裁定（即駁回異議人之抗告裁定），應由台中高分院更為裁定，嗣台中高分院再以98年度抗更㈠字第67號裁定廢棄本院執行處上開於97年6月20日所為駁回聲明異議之裁定，並發回本院另為適當之處理，最高法院97年台抗字第831、832號裁定及台中高分院98年度抗更㈠字第67號裁定，係以執行法院於97年5月20日實施之第一次拍賣程序，因拍賣期日距公告日少於法定之十四日，認該次拍賣實施之執行程序未遵守法定期間為由廢棄原裁定等情，業經調取本院96年度執字第33237號、台中高分院]97年抗字第357號、98年度抗更㈠字第67號、最高法院97年台抗字第831、832號等卷宗核閱屬實。
四、按強制執行法同法第十二條第一項所謂強制執行程序終結，究指強制執行程序進行至如何程序而言，應視聲請或聲明異議之內容，分別情形定之，例如以動產及不動產為執行標的物之強制執行，對於動產之強制執行程序已終結，而對於不動產之強制執行程序未終結時，如債務人主張查封拍賣之動產，為法律上禁止查封之物，聲明異議，則同條項所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，如債務人主張，依以強制執行之公證書不備執行名義之要件聲明異議，則同條項所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，但在後之情形，認聲明異議為有理由之裁定，僅得撤銷對於不動產之執行處分，至對於動產之強制執行程序，既經終結，其執行處分即屬無從撤銷（司法院院字第2776號解釋參照）；又司法院三十三年院字第二七七六號解釋，關於強制執行法第十二條所指之強制執行程序終結部分，乃稱：該所謂強制執行程序終結，究指強制執行程序進行至如何程度而言，應視聲請或聲明異議之內容，分別情形定之。並認異議有對執行標的物之執行序為之者，有對整個執行名義之執行程序為之者。後者必待強制執行程序進行至執行名義所載債權全部達其目的時，即為終結（最高法院72年度台抗字第240號判決要旨參照）。查本院96年度執字第33237號強制執行事件，異議人係對97年5月20日之拍賣程序通知未合法送達異議人及所定拍賣日期不合法為由聲明異議，經最高法院及高等法院認定執行程序違法之部分，亦僅關於97年5月20日就執行標的物所為之第一次拍賣程序而已，並非對整個執行名義之執行程序為之，因此執行法院得依職權撤銷之執行程序，亦只有97年5月20日第一次拍賣程序部分；且強制執行法第30之1條明文規定，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，故異議人依民法第111條法律行為之一部無效者，全部皆為無效之規定，主張本件全部執行程序均無效，係對法律之適用及解釋顯有誤認，為無足採。是本院執行處於98年3月16日撤銷97年5月20日對系爭不動產之第一次拍賣程序，另定98年5月5日進行第一次不動產拍賣程序，並無違誤，先予敘明。
五、又按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務（最高法院49年台抗字第244號判例要旨參照）：再聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，抵押權茍已登記，抵押權人於債權屆清償期而未受清償，依民法第八百七十三條第一項規定聲請拍賣抵押物，不問其抵押權及債權是否果屬存在，法院即應為准許拍賣之裁定。至對於抵押權及債權有爭執者，則應由爭執者，另行提起確認之訴以求解決（最高法院73年度台抗字第62號判決要旨參照）。查異議人以相對人提出之支票及借款借據係屬虛偽，該債權係詐欺取得為由，認拍賣抵押之裁定不當，相對人不得持以聲請強制執行拍賣抵押物云云，惟依上開判例及判決要旨所示，債權人於符合民法第873條第1項規定之要件後，即可據以向本院聲請裁定拍賣抵押物，並以該裁定為強制執行法第4條第1項第5款之執行名義，聲請強制執行，異議人如認抵押債權不存在，屬實體上之問題，應另行起訴，以求解決，其執此理由對本件執行程序聲明異議，顯無理由。
六、再按抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人本人抑為第三人，均可不問（最高法院46年台上字第1098號判例要旨參照）。所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，是第三人提供抵押物擔保債務人對債權人之債務，設定抵押權與債權人，係基於第三人與債務人、債權人間之約定，而抵押權人依法行使抵押權，以第三人提供之抵押物所拍賣之價金，優先受償債權，係法律規定設定抵押權之目的，此觀諸民法第八百六十條、第八百七十三條第一項之規定自明。查本件係因債務人 郭信雄 向相對人乙○借款，並提供第三人 黃錦 （即異議人之前手）所有之系爭不動產為擔保品而設定抵押權，故主債務人郭信雄不履行債務時，依上開說明抵押權人即相對人自得以第三人黃錦提供之系爭不動產優先拍賣受償，而此所稱之物上保證人為物權法上提供抵押物之第三人，與債編保證契約中之保證人完全迴異，即物上保證並非保證契約，故無民法第745條先訴抗辯權規定之適用，因此異議人依該條規定主張債權人就主債務人之財產強制執行無效以前，不得對抵押物予以執行拍賣受償，洵無足採。
七、綜上所述，異議人提起本件聲明異議之事由均無理由，不足採信，因此抵押權人即相對人乙○持本院81年度拍字第135號拍賣抵押物裁定為執行名義，請求強制執行拍賣系爭不動產，於法並無不合。至於最高法院80年台抗字第356號判例要旨：「執行法院於發現有當事人或利害關係人得據為聲請或聲明異議之事由存在，法律既無明文限制執行法院不得依職權逕將原處分或程序撤銷或更正之，解釋上固不能謂執行法院無此權限，但依強制執行法第十二條第一項規定之同一法理，執行法院仍應於強制執行程序終結前為之；強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序」所示，須異議人據以聲明異議之事由確實存在且有理由，執行法院始得依職權撤銷或更正原處分或程序，如無理由自不得違法撤銷或更正無誤之處分或程序。另強制執行法第16條後段之規定係指執行法院須經債權人同意後，始得撤銷強制執行，本件債權人即相對人並未同意撤銷強制執行程序，執行法院自不得違法撤銷之，故異議人依最高法院80年台抗字第356號判例及強制執行法第16條之規定，主張執行法院應依職權撤銷本件強制執行程序，顯屬無據，實無理由。從而，本件拍賣抵押物司法事務官於98年6月2日所為駁回異議之裁定洵屬正當，異議人之異議無理由，應予駁回。
八、依民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。中華民國98年8月31日
民事第一庭法官黃倩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內本院提出抗告狀（須附繕本）。
中華民國98年8月31日
書記官黃幼華