裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第1103號刑事判決
裁判日期：民國111年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第1103號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告秦永軒選任辯護人羅盛德律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25479號、第25844號），本院判決如下：
主文秦永軒共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬。扣案之iPhoneX手機壹支及扣案如附表編號2所示之物，均沒收。
事實
一、秦永軒明知甲基安非他命、 硝甲西泮 、 愷他命 及 硝西泮 ，分屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三級、第三級、第四級毒品，依法均不得販賣。秦永軒亦已預見毒品咖啡包可能遭任意添加各級或各種毒品，而混合含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意與販賣第三級毒品之犯意，與真實身分不詳，綽號「 阿成 」之成年男子，形成上述犯意之犯意聯絡，謀議由「阿成」負責供應毒品及聯繫交易事宜，秦永軒則負責載送毒品，並約定秦永軒得視交易情形取得新臺幣（下同）1,000至2,000元之車馬費。「阿成」遂於民國110年8月27日晚上10時至8月28日上午0時許間，在新北市新店區慈濟醫院附近，將附表所示之物交予秦永軒。嗣 劉哲宇 於110年8月28日因另案持有毒品為警查獲後，即與警方配合，與通訊軟體WeChat上屢屢發送販賣毒品廣告訊息之「彌豆子」聯繫，約定於臺北市○○區○○街00號前以7,000元購買毒品咖啡包10包及愷他命2公克，「彌豆子」乃將上述交易資訊告知「阿成」，由「阿成」於同日下午3時許，以通訊軟體Signal聯繫秦永軒，要求其攜帶附表所示之物，前往臺北市○○區○○街00號前與劉哲宇交易。嗣秦永軒即依指示攜帶附表所示之物，前往上址，惟遭警當場查獲而未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告秦永軒及辯護人於本院審理期日均同意有證據能力（見本院卷第125頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認有販賣附表所示毒品未遂之行為，然矢口否認有何販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，辯稱：我以為咖啡包裡面只有第三級毒品，不知道咖啡包裡面混合了第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮云云。經查：
一、被告依「阿成」之指示將附表所示之物，攜至臺北市○○區○○街00號前，欲販賣予劉哲宇，惟因遭警查獲而未遂，又附表所示之物經鑑驗後分別含有如附表「備註」欄所示成分等客觀事實，暨被告主觀上具從中賺取車馬費之營利意圖，且知悉附表編號1所示之物內摻有第三級毒品、附表編號2所示之物為第三級毒品愷他命之事實，業經被告坦認在卷（見110年度偵字第25479號卷【下稱偵卷】第19頁至第27頁、第129頁至第131頁，本院卷第67頁至第72頁、第123頁至第140頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、劉哲宇與「彌豆子」之WeChat對話紀錄翻拍相片6張、查獲現場相片8張、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第53頁至第57頁、第64頁至第66頁、第87頁至第91頁、第165頁至第168頁），復有附表所示之物扣案可資佐證，此部分情節，首堪認定。
二、以目前毒品交易實務，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，以咖啡包、糖果包、果汁包等型態包裝混合而成新興毒品。正因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率高於施用單一種類，近年屢經警政機關透過新聞媒體多加披露，並於中小學教育廣為宣導。查被告本案行為時已滿19歲，有個人戶籍資料查詢結果可稽（見本院卷第13頁），被告復自承：本案行為時已退伍，讀書的時候曾聽過有關毒品咖啡包之資訊，課本上也有介紹新型毒品等情（見本院卷第132頁、第134頁至第135頁），則依被告之智識程度，對於上情自難諉稱不知。再依被告所述：因為我知道毒品有分級，販賣毒品罪刑很重，所以我有問「阿成」這是屬於哪級毒品，他說是第三級，我才願意賣等語（見本院卷第132頁），顯然被告對於咖啡包內摻有第一級或第二級毒品之可能性，已有所預見，始會開口詢問。而被告雖有意配合檢警追緝「阿成」，卻始終未能指出足以特定「阿成」真實身分之線索，可見被告與「阿成」並不熟識，欠缺信賴關係，則被告竟未對「阿成」片面之詞加以查證，即貿然投身販賣毒品咖啡包，堪認被告對於咖啡包內確切毒品成分亦不甚在乎，心存縱使咖啡包摻有第二級毒品且混合二種以上毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，甚屬明確。
三、綜上，本案事證明確，被告所辯並非可採，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪㈠附表編號1所示之物含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品
硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有二種以上毒品成分經摻雜、調合而置於同一包裝內，當屬混合二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。次按販賣毒品之行為，以販賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於販賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂。警方為求破案，與購毒者配合由購毒者出面與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交易旋為員警查獲者，因員警及購毒者自始並無買受毒品之意思，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
2項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（附表編號1所示之物部分），毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪（附表編號2所示之物部分）。被告持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之低度行為，均為販賣未遂行為所吸收，不另論罪。
㈢毒品危害防制條例第9條第3項規定屬刑法分則加重，為另一
獨立之犯罪型態，起訴書雖未論及此罪名，然業經本院於審理時當庭告知該罪名（見本院卷第124頁），復由公訴檢察官於論告時予以補充更正（見本院卷第137頁），無礙於被告防禦權之行使， 爰逕 依該條項論處。
㈣被告以一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，亦可成立共同正犯。查被告與「阿成」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、刑之加重減輕㈠加重
被告共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。㈡減輕⒈被告已著手於共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行
為之實行，惟因買家係為配合員警辦案而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告販賣未遂之毒品數量甚少，且被告於本案犯罪之分工，較諸實際掌握毒品貨源、分配任務、終局保有販毒獲利之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，參與情節較輕，又被告犯案時年僅19歲，甫退伍而有經濟壓力（見本院卷第132頁），其犯行非無特殊之原因與動機，客觀上足以引起一般人之同情。縱依前述未遂犯規定減輕其刑，仍有情輕法重之憾，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
⒊辯護意旨雖主張：被告雖就本案法律適用部分仍有爭執，然
對事實部分均已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。查被告於本院審理中否認主觀上對於其販賣之咖啡包內含第二級毒品且混合二種以上毒品乙節存有直接故意或間接故意，核屬對於主觀構成要件該當事實為否認之陳述，自不能認已有自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
三、量刑審酌㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途
謀生，竟無視政府反毒政策及法令，為牟取利益而有意助長毒品流通，造成社會治安潛在危害，所為應予非難。惟其販毒犯行未得逞，亦無獲利，犯罪所生損害相對輕微。衡諸被告未全盤坦認犯罪之犯後態度，及其自陳：高中就讀中，目前有打工，家裡有父母跟姊姊，經濟狀況普通等智識程度與生活狀況（見本院卷第139頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈡辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云，惟被告前因另案詐欺
案件，經本院以109年度審簡字第2502號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，緩刑期間為110年3月30日至112年3月29日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照。則被告既另受有上開有期徒刑以上刑之宣告，且緩刑尚未期滿，自不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之。包裝上述毒品之包裝袋10只，因沾有上開第二級毒品成分，依現行技術難以完全析離，且無析離之必要與實益，應併予沒收銷燬之。
二、扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。包裝上述違禁物之包裝袋1只，因沾有上開第三級毒品成分，依現行技術難以完全析離，且無析離之必要與實益，應併予沒收之。
三、扣案之iPhoneX手機1支，係供被告與「阿成」聯繫而為本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之iPhoneXS手機、iPhone8手機各1支，被告供稱均未用以聯繫毒品交易事宜，且經本院當庭勘驗上開iPhoneXS手機，確未安裝signal通訊軟體（見本院卷第131頁），足認均非屬供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務。
中華民國111年8月26日
刑事第五庭審判長法官李小芬
法官翁毓潔法官林志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官黃傳穎中華民國111年8月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：編號物品備註1淡橘色粉末咖啡包10包（驗餘淨重52.7936公克）含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分2愷他命1包（驗餘淨重1.4518公克，純質淨重1.1974公克）含第三級毒品愷他命成分