臺灣高等法院106年度上字第647號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第647號民事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決106年度上字第647號上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃博怡 訴訟代理人 邱雅文 律師複代理人 楊懷慶 律師
陳建安 律師上訴人 張連棕 訴訟代理人 王維毅 律師複代理人 邱政勳 律師上列當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國106年2月15日臺灣士林地方法院105年度訴字第1084號第一審判決各自提起上訴，本院於106年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命張連棕給付及該部分假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣中小企業銀行股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
臺灣中小企業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由臺灣中小企業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司(下稱中小 企銀 )之法定代理人原為 朱潤逢 ， 嗣變更 為黃博怡，有公司變更登記表在卷可稽(本院卷二第337頁)，其聲明承受訴訟(本院卷二第329頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，張連棕在原審已爭執其是否為連帶保證人及保證範圍為何(原審卷第195頁)，則其於本院所為保證書未約明保證額度，兩造間之保證契約未成立之主張，與原審之爭執點相同，僅為原攻擊或防禦方法之補充而已，則中小企銀主張張連棕於二審始提出新攻擊或防禦方法云云，尚非可採。
貳、實體部分：
一、中小企銀起訴主張：訴外人青豐企業有限公司(下稱青豐公司)於民國(下同)72年間邀同上訴人張連棕(下稱張連棕)及訴外人 張憲治 、 郭月雲 (更名為 郭錦鳳 )為連帶保證人，分別於73年1月23日、8月25日、11月19日、12月29日向伊借款新臺幣(下同)150萬元、80萬元、80萬元、90萬元，合計400萬元(下合稱系爭借款)，惟未依約繳付本息，視為全部到期。
嗣伊 以青豐公司、張連棕積欠借款，向原法院聲請支付命令，於75年1月8日獲發75年度促字第62號支付命令(下稱系爭支付命令)後，即數次對青豐公司聲請強制執行，已受償部分款項，尚有本金2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金未清償，張連棕為青豐公司之連帶保證人，應就借款餘額負連帶清償責任。惟伊於104年間持系爭支付命令所換發之原法院80年度民執字第2084號債權憑證(下稱系爭債權憑證)，聲請執行張連棕之財產時，法院卻認定系爭支付命令未合法送達張連棕，對張連棕不生效力，致伊無從對之強制執行。爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，聲明請求：張連棕應給付伊2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金。(原審判決張連棕應給付中小企銀1,536,516元，及如附表二所示之利息、違約金，並駁回中小企銀其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於駁回中小企銀下列第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)張連棕應再給付中小企銀1,406,845元，及如附表三所示之利息、違約金。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。對張連棕之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、張連棕則以：㈠青豐公司於74年1月間即因經營不善而歇業，並遷離「臺北市○○○路○○○巷○號5樓」之營業處所；法定代理人張憲治於74年11月19日亦將戶籍住所遷移至「宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○○○○號」，然原法院仍將系爭支付命令送達於青豐公司原營業所及張憲治已廢止之戶籍地「宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號」，顯未合法送達青豐公司，縱原法院誤發支付命令之確定證明書，並無確定力、執行力或中斷時效之效力，不因法院事後再依失效之系爭支付命令核發系爭債權憑證而有不同。㈡中小企銀於原審已自承青豐公司自74年1月19日起即未依約給付利息，系爭借款視為全部到期等語，則其對青豐公司之返還請求權，應自74年1月19日起算15年，其中間並無行使權利以中斷時效之事由，應至89年1月19日罹於時效而消滅。伊得依民法第742條之規定為時效抗辯，拒絕清償等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於命張連棕給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)上開廢棄部分，中小企銀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
另對中小企銀之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)青豐公司分別於73年1月23日、8月25日、11月19日、12月29日向中小企銀分別借款150萬元、80萬元、80萬元、90萬元，並約定利息及逾期不履行之違約金。
(二)中小企銀於75年初就系爭借款餘額3,073,031元、利息及違約金，向原法院聲請對青豐公司及張連棕發支付命令，原法院於75年1月8日核發系爭支付命令；75年5月7日發給支付命令確定證明書，有系爭支付命令、確定證明書在卷可查(原審卷第61-62頁)。
(三)中小企銀於80年間持系爭支付命令及確定證明書，執行青豐公司及張連棕之財產未果，經原法院換發80年度民執字第2084號之系爭債權憑證結案，有系爭債權憑證在卷可查(原審卷第63頁)。
(四)中小企銀於104年間持系爭債權憑證向臺灣宜蘭地方法院(下稱宜蘭地院)聲請執行張連棕之財產；張連棕則以系爭支付命令及系爭債權憑證未經合法送達而聲明異議，經法院認定系爭支付命令未合法送達張連棕，而裁定駁回中小企銀之執行聲請等情，有宜蘭地院104年度執事聲字第32號、本院104年度抗字第2158號裁定在卷可稽(原審卷第40-49頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：中小企銀主張，青豐公司向伊借款400萬元後，僅清償部分借款，尚有餘額2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金未清償，張連棕為連帶保證人，應負連帶清償責任等語，為張連棕所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭支付命令是否合法送達青豐公司？㈡中小企銀對青豐公司之系爭借款返還請求權是否已時效消滅？㈢中小企銀依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求張連棕給付2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金，有無理由？以下分述之：
(一)系爭支付命令是否合法送達青豐公司？
１、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條第1項定有明文。其立法理由謂「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關為之」等語，故對公司之送達應以其法定代理人為應受送達人。至送達之處所，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，同法第136條第1、3項亦有明文。而有限公司董事依公司法第108條第1項規定，對外代表公司。是以對有限公司之送達，以董事住居所或公司之營業所為送達處所，均屬合法。經查，青豐公司於70年12月28日向台北市政府建設局(下稱北市建設局)申請公司地址由台北市○○路○○○巷○○號2樓變更為「台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓」；於71年10月13日為公司章程之變更，其第6條規定「本公司置董事1人，推定張憲治為董事，執行業務並代表青豐公司」等語。嗣青豐公司即未再申請變更公司章程或地址，惟疑似有逾6個月無營業行為，經北市建設局報請經濟部於77年7月25日命令解散等情，業經本院調青豐公司之公司登記案卷核閱屬實，並有青豐公司變更登記申請書、71年10月15日修正之公司章程、北市建設局77年2月24日函在卷可稽(本院卷二第349-359頁)。是青豐公司迄至77年間之法定代理人為張憲治，事務所設於台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓甚明。揆諸上開說明，原法院於75年1月8日核發之系爭支付命令，應向青豐公司法定代理人張憲治之住居所及青豐公司之事務所為送達始為合法。
２、系爭支付命令未合法送達青豐公司之法定代理人張憲治：
(1)次按，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所(最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照)。經查，張憲治之戶籍地已於74年10月19日由宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號(下稱樹人路地址)，變更為宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○○○○號(下稱公正路地址)，有張憲治之光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁附卷可憑(原審卷第99頁)。再查，樹人路地址房屋之所有權，業經訴外人「 曾某 」於74年10月17日拍賣取得，並於75年1月10日將住所變更為上開地址，○○○鎮○○段350建號即宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號房屋之建物謄本、建築物改良物登記簿之記載可明(本院卷二第21-27頁)。樹人路地址房屋既於74年10月17日經訴外人曾某拍賣取得所有權，張憲治在主觀及客觀上即不可能再居住於該處，則其於74年10月19日變更地址之行為，即有廢止樹人路地址，新設立公正路地址為住所之意，則法院對張憲治為系爭支付命令之送達時，應送至公正路地址始合法。然系爭支付命令所載張憲治之住居所仍為樹人路地址，有系爭支付命令在卷可參(原審卷第244頁)，可見法院仍將系爭支付命令送達至張憲治已廢止之樹人路地址，依諸上開說明，其送達並不合法。
(2)中小企銀雖主張，戶籍地並非認定住所之唯一標準；且伊另以張憲治為債務人，由宜蘭地院於74年12月28日核發之74年度促字第2160號支付命令(下稱另案支付命令)，亦送達至張憲治樹人路地址，伊據以聲請強制執行時，張憲治之繼承人對送達並無異議，足認對張憲治之送達，並無不法云云。然樹人路地址之房屋業經「曾某」取得所有權，並遷入居主，張憲治已不可能再住於該處，而有廢止其為住所之意，已如前述；而主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第742條定有明文，是張憲治之繼承人縱對另案之支付命令未聲明異議，亦不因此認系爭支付命令之送達為合法，中小企銀前開主張，並無可採。
３、系爭支付命令未合法送達青豐公司之營業所：
(1)另查，青豐公司於70年12月28日之營業所為台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓，嗣於72年3月30日經門牌整編為台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓，有士林區戶政事務所106年9月5日函為證(本院卷二第105頁)。次查，青豐公司已於74年12月31日擅自歇業他遷不明，77年7月25日經主管機關撤銷登記在案，亦有財政部臺北國稅局106年11月2日函可據(本院卷二第181頁)。再參酌證人即張憲治之配偶郭錦鳳於本院證稱，青豐公司之負責人張憲治於74年10月間即罹患鼻咽癌、生病後公司就沒有人經營，員工也走了，張憲治告訴我公司已經沒有繼續經營了等語(本院卷二第190-191頁)。核與財政部臺北國稅局前函所載「青豐公司於74年12月擅自歇業他遷不明」之內容相符，其證詞應可採信。青豐公司既於74年12月間歇業而他遷，中小企銀亦未舉證該址仍有青豐公司之受僱人或張憲治之同居人居於該處，可為補充送達；且該處已非青豐公司應為送達之營業處所，亦不得為寄存送達(最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照)，惟原法院仍將系爭支付命令送達至已非青豐公司營業處所之台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓址，難認已合法送達。
(2)中小企銀雖主張，原法院於75年5月7日已核發系爭支付命令之確定證明書，自可推認系爭支付命令已合法送達青豐公司；而財政部「北區國稅局」仍以青豐公司整編前之台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓地址與「臺北國稅局」聯繫(本院卷二第177頁)，故臺北國稅局可能係將文件送至整編前之舊址，始無法送達，方誤認青豐公司他遷不明，實無從依臺北國稅局錯誤之記載，推認系爭支付命令未合法送達青豐公司云云。惟按法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力(最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照)。而查，系爭支付命令既未合法送達青豐公司及其法定代理人，自不因法院誤發確定證明書，而生合法之效力。又北市建設局於77年2月間係依經濟部公司登記資料與財政部稅籍互相查核，顯示青豐公司已逾6個月無營業之行為，而通知青豐公司於文到30日內向北市建設局提出申復，逾期不為申復，即依公司法規定報請經濟部命令解散等語；其通知送達之地址雖記載青豐公司整編前之台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓地址，而被退回，然郵局已在送達之信封上註明「德西111巷」等情，有北市建設局77年2月24日函及公文封之記載可據(本院卷二第357-359頁)，可認北市建設局於77年間雖以整編前之地址寄送，郵局仍會送到整編後之地址，不致因門牌整編而無法送達。而臺北國稅局查核之時間為74年12月間，較北市建設局77年函之送達時間為早，縱臺北國稅局亦將文件寄至整編前之舊址，郵局仍可送達至青豐公司整編後之地址。中小企銀僅以臺北國稅局可能以整編前之舊址送達，致無法投遞，即主張臺北國稅局誤載青豐公司歇業他遷云云，尚屬無據，難以採信。
４、據上所述，張連棕辯稱，系爭支付命令並未合法送達青豐公司，足堪採信。
(二)中小企銀對青豐公司之系爭借款返還請求權是否已時效消滅？
１、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效因聲請發支付命令而中斷，民法第125條、第129條第2項第1款定有明文。
復按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力(最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨參照)。準此，債權人向法院聲請發支付命令，固有中斷請求權時效之效力，然法院核發之支付命令未經合法送達，該支付命令即無從確定；核發後3個月內不能送達於債務人者，該命令失其效力，不生裁判之確定力及執行力。
２、經查，系爭支付命令並未合法送達青豐公司，已如前述；亦未合法送達張連棕(見不爭執事項㈣)，且無法於核發後3個月內送達青豐公司及張連棕，故系爭支付命令已失其效力，無確定判決同一之效力及中斷請求權時效之效力。又查，中小企銀已自承，青豐公司自74年1月19日起即未依約繳納如附表一編號2之借款本息，故編號1至4之借款視為全部到期等語(原審卷第52頁)，則中小企銀對青豐公司之借款請求權自74年1月19日起即可行使，中間若無中斷時效之事由，經15年後於89年1月19日時效消滅。而中小企銀固於75年初聲請法院對青豐公司及張連棕核發系爭支付命令，然該支付命令並未合法送達青豐公司及張連棕，而不生中斷時效之效力，亦無實質上之確定力及執行力，均如前述。縱中小企銀分別於80年、92年、97年向法院聲請強制執行，仍無中斷時效之效力。則張連棕辯稱，中小企銀對青豐公司之借款請求權至89年1月19日已罹於時效，伊依民法第742條之規定，得為時效之抗辯，中小企銀於105年5月24日始對伊起訴請求，其請求權亦罹於時效消滅，洵屬有據，應可採信。
(三)中小企銀依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求張連棕給付2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金，有無理由？
１、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。中小企銀之系爭借款請求權既已罹於時效，張連棕依上開規定，自得主張拒絕給付。從而，中小企銀依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求張連棕給付2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金，即無理由，不應准許。
２、本院既認中小企銀之前開主張並無理由，則張連棕抗辯兩造間之保證契約是否成立、債權額之額度為何，即無論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，中小企銀依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求張連棕給付2,943,361元，及如附表一所示之利息、違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審判命張連棕應給付中小企銀1,536,516元及如附表二所示之利息、違約金，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告，尚有未洽。張連棕上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判駁回中小企銀此部分請求及假執行之聲請。就中小企銀請求張連棕再給付1,406,845元及如附表三之利息及違約金部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，中小企銀此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件中小企銀之上訴為無理由，張連棕之上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月27日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官林鳳珠正本係照原本作成。
臺灣中小企業銀行股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月27日
書記官陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬────────┬──────┐│編號│借款日期│借款本金│未償還本金│利息│違約金計算│││(民國)│(新臺幣)│(新臺幣)├───┬────┤期間及方式││││││計算│起迄日│││││││標準│││├──┼────┼────┼─────┼───┼────┼──────┤│1│73年│150萬元│443,361元│年息│自100年5│自100年5月25│││1月23日│││11%│月25日起│日起至清償日│││││││至清償日│止，按年息11│││││││止│%之利率加付││││││││20%計算│├──┼────┼────┼─────┼───┼────┼──────┤│2│73年│││年息│自100年5│自100年5月25│││8月25日│80萬元│80萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││││至清償日│止，按年息10│││││││止│%之利率加付││││││││20%計算│├──┼────┼────┼─────┼───┼────┼──────┤│3│73年│││年息│自100年5│自100年5月25│││11月19日│80萬元│80萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││││至清償日│止，按年息10│││││││止│%之利率加付││││││││20%計算│││││││││├──┼────┼────┼─────┼───┼────┼──────┤│4│73年│││年息│自100年5│自100年5月25│││12月29日│90萬元│90萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││││至清償日│止，按年息10│││││││止│%之利率加付││││││││20%計算│├──┴────┴────┴─────┴───┴────┴──────┤│借款本金合計：400萬元││未償還本金合計：2,943,361元│└──────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────┬──────┐│編號│本金│利息│違約金計算│││(新臺幣)├───┬────┤期間及方式││││計算│起迄日│││││標準│││├──┼─────┼───┼────┼──────┤│1│286,516元│年息│自100年5│自100年5月25││││11%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息11│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┼─────┼───┼────┼──────┤│2││年息│自100年5│自100年5月25│││40萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┼─────┼───┼────┼──────┤│3││年息│自100年5│自100年5月25│││40萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│││││││├──┼─────┼───┼────┼──────┤│4││年息│自100年5│自100年5月25│││45萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┴─────┴───┴────┴──────┤│本金合計：││1,536,516元│└────────────────────────┘附表三：
┌──┬─────┬────────┬──────┐│編號│本金│利息│違約金計算│││(新臺幣)├───┬────┤期間及方式││││計算│起迄日│││││標準│││├──┼─────┼───┼────┼──────┤│1│156,845元│年息│自100年5│自100年5月25││││11%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息11│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┼─────┼───┼────┼──────┤│2││年息│自100年5│自100年5月25│││40萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┼─────┼───┼────┼──────┤│3││年息│自100年5│自100年5月25│││40萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│││││││├──┼─────┼───┼────┼──────┤│4││年息│自100年5│自100年5月25│││45萬元│10%│月25日起│日起至清償日│││││至清償日│止，按年息10│││││止│%之利率加付││││││20%計算│├──┴─────┴───┴────┴──────┤│本金合計：││1,406,845元│└────────────────────────┘