裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第548號刑事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第548號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱垂庭選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第22863號），本院判決如下：
主文邱垂庭販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之愷他命壹包（含與毒品難以完全析離之包裝袋壹個，驗餘毛重壹點貳貳柒伍公克）、LG廠牌之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、邱垂庭明知愷他命屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年8月12日下午2至3時間某時許，以行動電話與游竣聖聯繫，談妥以新臺幣（下同）1,000元交易愷他命1包，並約定於同日下午3時許，在桃園市○○區○○○街○○○巷○號前交易。游竣聖遂於同日下午3時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載女友 蘇佳緯 至上開地點等待邱垂庭，適警方接獲毒品交易情資，亦於上址巷口埋伏等待，嗣邱垂庭於同日下午3時20分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至上址，即交付愷他命1包予游竣聖，並收取現金1,000元（起訴書誤載為1,300元）而完成交易。警方見狀，遂上前逮捕邱垂庭，自其身上扣得LG廠牌之行動電話1支及販毒所得現金1,000元，另自在場之游竣聖身上扣得上開交易完成之愷他命1包（含袋毛重1.23公克）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：㈠證人游竣聖於警詢時所為陳述，係被告邱垂庭以外之人於審
判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力（見本院卷第48頁），本院審酌證人游竣聖已於本院審理時到庭作證，且其於警詢時所為之陳述內容並無較可信之特別情況，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人游竣聖於警詢時所為之陳述，無證據能力。
㈡本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，則未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第48頁、第88至92頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於上開時間以行動電話與游竣聖聯繫，談妥以1,000元交易愷他命1包，並約定於上開時間在上開地點交易，其因而於同日下午3時20分許，騎乘上開機車至上開地點，交付愷他命1包予游竣聖，並向游竣聖收取現金1,
000元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其係以8,000元之價格向 馬伕 「 阿偉 」購入愷他命8包，故其以與購入價格相同之1,000元出售1 包愷 他命予游竣聖，並無營利之意圖云云；其辯護人亦以：被告係以成本價轉讓1包愷他命予游竣聖，其行為應僅構成轉讓而非販賣云云。經查：
㈠被告於上開時間以行動電話與游竣聖聯繫，談妥以1,000元
交易愷他命1包，並約定於上開時間在上開地點交易，因而於同日下午3時20分許，騎乘上開機車至上開地點，交付愷他命1包予游竣聖，並向游竣聖收取現金1,000元等事實，為被告坦承不諱（見偵卷第40頁背面、本院卷第45至47頁、第95頁），核與證人游竣聖於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷第61頁、本院卷第80至87頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物照片、扣案被告持用之行動電話通聯記錄畫面翻拍照片在卷足查（見偵卷第13至15頁、第27至29頁、本院卷第104至112頁），復有扣案之愷他命1包、LG廠牌之行動電話1支、現金1,000元等物品可佐；且扣案之愷他命1包（含袋毛重1.23公克，因鑑驗取用0.0025公克，驗餘毛重1.2275公克）經送檢驗，呈現「愷他命」（Ketamine）陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月31日濫用藥物檢驗報告存卷可查（見偵卷第50頁），此部分事實首堪認定。
㈡至檢察官公訴意旨認被告係以1,300元之價格販售愷他命1
包予游竣聖云云。惟查，游竣聖於上開時間固交付1,300元予被告，惟其中300元係供被告另外幫忙游竣聖購買物品所支付之費用，僅1,000元部分係購買毒品之對價等節，迭經被告於警詢、偵查、本院審理時供承明確（見偵卷第4頁、第40頁背面、本院卷第95頁），以及證人游竣聖於偵查及本院審理時證述確實（見偵卷第61頁、本院卷第83至85頁），是公訴意旨之上開認定即有誤會，爰更正如犯罪事實所載，併此敘明。
㈢被告以1,000元販售愷他命1包予游竣聖，確有營利之意圖，茲認定如下：
1.按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要；又行為人有償讓與他人之初，基於營利之意思，並著手實施，僅因故無法以高於購入之原價出售，終不得不以原價或低於原價讓與他人時，此仍屬販賣之行為，勢必行為人自始無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方謂得以轉讓毒品罪論處；另按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號、94年度台上字第5317號、93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
2.經查，被告於本院準備程序時承稱：其是在2、3年前因為游竣聖到其家中修冷氣時，有跟游竣聖聊天才認識的，在這
2、3年間其未曾以通訊軟體與游竣聖聯絡，案發當天其是以打電話的方式跟游竣聖聯絡本案愷他命交易事宜，其知道販賣毒品是重罪等語明確（見本院卷第46頁、第48頁）；證人游竣聖亦於本院審理時證稱：其與被告是因為裝冷氣而認識，其先前與被告聊天時，被告提到他也有在施用愷他命，且被告拿的愷他命價格比較便宜，其就跟被告說要拿1,000元的愷他命，其曾與被告多次交易毒品等情確實（見本院卷第81至83頁、第86頁）。堪認被告確實知悉販賣毒品屬政府嚴予查緝之不法行為，而其與游竣聖僅是在2、3年前因修冷氣時聊天而結識，此後2、3年間雙方並未以通訊軟體有何密切聯繫，縱有以電話聊天亦多是談論購毒相關事宜，顯然並無深厚之情誼，則如無任何利益可圖，被告自無肯多次甘冒販毒之重罪風險，將不易取得之毒品，僅以原先購得之代價轉售之可能。且觀被告於警詢及偵查中自承：因為游竣聖請其幫忙拿毒品，其遂於107年8月12日下午3時許在經國路與慈文路口橋上某處，向上游即1位名叫「阿偉」的馬伕以8,000元之價格購買8包愷他命，一次拿比較多包會比較便宜，其買完後就去找游竣聖，將其中1包愷他命以1,00
0元之代價售予游竣聖，其餘7包愷他命則是供其自己施用等語明確（見偵卷第3至5頁、第40頁背面），如其所述屬實，已見被告之所以願意以1,000元販售1包愷他命予游竣聖，係為增加、湊足其向上游購買毒品之數量，進而商談取得較優惠之價格，以降低其自身購買毒品施用之成本，其間已有賺取價差之實，被告自具有營利意圖無訛。
3.況被告辯稱其係以每包愷他命1,000元之價格向上游即名叫「阿偉」的馬伕購買愷他命云云，惟關於被告究係以何數額向其上游購買愷他命，除被告自身所述外，別無其他證據足佐；證人游竣聖亦於本院審理時證稱：其跟被告說要拿愷他命時，並未請被告去找何人拿毒品，因為其不在乎被告之毒品來源，只要價錢便宜就好等語（見本院卷第87頁）。足認游竣聖亦不在意被告係向何人、以多少數額購入愷他命，而只在意被告販售予其之愷他命價格是否合理，是被告向上游所購得之愷他命價格是否確實即為每包1,000元之價格，更非無疑。據此，被告辯稱：其係以8,000元之價格向馬伕「阿偉」購入愷他命8包，故其是以與購入價格相同之1,000元售予1包愷他命予游竣聖，並無營利之意圖云云，尚屬無據；辯護人認被告上開犯行，僅係單純有償轉讓之舉，應論以轉讓第三級毒品罪云云，亦非可採。
㈣綜上，被告於上開時間、地點，以1,000元之價格販賣1包
之愷他命予游竣聖以營利之事實，已臻明確。被告及辯護人前揭所辯，均非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，依法不得販賣。查被告係交付愷他命1包予游竣聖，並收取現金1,000元後始遭查獲，其販賣毒品犯行自已既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院10
6年度台上字第384號判決意旨參照）。被告明知愷他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷害，易致社會之其他犯罪問題，仍意圖營利，販賣愷他命予他人施用，危害社會之惡性非輕，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，犯後復否認犯行，未見有悔改之意，復無足何以引人憐憫之內情，客觀上尚難引起一般同情；況立法者已因販賣毒品之態樣多端、刑責亦重，而賦予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策。是本案尚無刑法59條酌減其刑之適用，附此敘明。
㈢爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於身
心健康有莫大之戕害，竟為圖私利而販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，兼衡其於警詢時自陳國中畢業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第
3頁)，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、價格，暨其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之愷他命1包，經鑑定確實含有第三級毒品愷他命成分，且含袋毛重1.23公克，因鑑驗取用0.0025公克，驗餘毛重1.2275公克等節，有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月31日濫用藥物檢驗報告附卷足查（見偵卷第50頁），自屬本案所查獲之違禁物，應依刑法第38條第
1項之規定均宣告沒收；又包裝上 開愷 他命所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收；至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
2.另扣案之愷他命7包（含袋合計毛重8.25公克），經送檢驗之結果固亦檢出愷他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月31日濫用藥物檢驗報告附卷足查（見偵卷第49頁），然上開毒品係供被告自行施用乙節，業據被告供承明確（見偵卷第4頁），與其於本案販賣第三級毒品之犯行無關，復無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物，不宜於本案一併宣告沒收，附此敘明。
3.復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案LG廠牌之行動電話1支係供被告聯絡買家游竣聖所用，業據其坦認在卷（見本院卷第46頁)，並有行動電話通聯記錄畫面翻拍照片（見本院卷第104至112頁）足佐，自屬其為本案販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
4.再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查扣案之現金1,000元係被告之販毒所得，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
5.被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官傅思綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙于萱中華民國109年1月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。