裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第326號民事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第326號上訴人丙○○訴訟代理人 簡炎申 律師
林光彥 律師被上訴人丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年5月23日臺灣台北地方法院94年度重訴字第1278號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零伍拾柒萬元及其中新臺幣伍佰壹拾萬元部分自民國九十四年十一月二日起、其餘新臺幣伍佰肆拾柒萬元部分自民國九十四年十月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付之金額，於上訴人以新臺幣叁佰伍拾貳萬叁仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,057萬元及其中510萬元部分自起訴狀繕本送達之翌日起、其餘547萬元部分自民國（下同）85年10月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：伊應伊姪兒即被上訴人之借貸要求，提供伊所有門牌號碼台北市○○區○○街○○○號房屋及其坐落土地（下稱系爭房地）為抵押，由被上訴人借用伊之名義，於82年5月28日向台北區中小企業銀行（現改制為台北國際商業銀行）貸款430萬元，借予被上訴人使用，其後借款金額更增加至510萬元，被上訴人承諾以經營飲食攤方式逐漸清償債務，但皆食言分毫未清償；嗣因被上訴人無法清償上開債務，系爭房地面臨被拍賣之局面，又因伊、被上訴人之父及其他兄弟等親族，不欲見系爭房地被拍賣，伊遂接受被上訴人之建議，與被上訴人通謀虛偽成立假買賣契約，將系爭房地移轉登記予被上訴人，委任被上訴人代為處理出售事宜，出售價款除先清償前述台北國際商業銀行510萬元之貸款外，餘款應歸還予伊，而被上訴人仍積欠伊510萬元借款債務；詎被上訴人除曾交付伊233萬元外，竟將餘款全數侵占，嗣經伊查悉被上訴人已於85年9月25日將系爭房地以1,290萬元之總價出售予訴外人 邱玉琴 ，並於同年10月23日收訖全數買賣價金，嗣被上訴人以部分買賣價金清償上開台北國際商業銀行之貸款510萬元，兩造間就510萬元，乃成立未訂期限之消費借貸契約，爰以起訴狀繕本之送達催告被上訴人於
1個月內如數返還；至其餘547萬元（其計算式為：1,290萬元-510萬元-233萬元=547萬元）部分，被上訴人應依委任或不當得利之法律關係，負交付或返還之義務等情，爰依消費借貸（510萬元部分）、及委任或不當得利之法律關係（547萬元部分），求為命被上訴人給付1,057萬元及其中510萬元部分自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月17日起，其餘547萬元部分自85年10月23日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：系爭房地係伊祖父 吳士地 利用其自有資金及伊父 吳世益 之薪資及儲蓄，以上訴人之名義所購入，實則係屬伊父吳世益、訴外人乙○○與上訴人3人共有，82年間伊因財務困難，乃與上訴人及訴外人乙○○達成合意，由伊先行取得就系爭房地3分之1之權利向銀行貸款，故伊與上訴人間並無510萬元之借貸契約存在；系爭房屋多年以來，均係由吳世益與伊從事修繕改良，且自72年間以來，多係由吳世益經營餐廳使用，上訴人以獲利不多，復認族人不宜長期經營特殊行業，因而萌生出售意願，並為降低土地增值稅之支出，由上訴人先行取得自用住宅稅率之適用，然其間歷經3年，不論自銷或透過仲介公司皆無法成交，索性依當時公告土地現值之9成（約700萬元）計算買賣價金，上訴人取其中
3分之1即233萬元（其計算式為：700萬元×1/3=233萬元），依此了斷，嗣後不論賣出系爭房地與否，均與上訴人無涉；上訴人於85年間依承諾書之約定，將系爭房地出賣予伊，伊於同年3月4日給付簽約款，同年4月26日上訴人辦理過戶交屋， 嗣伊 於同年10月11日再將系爭房地出賣予訴外人邱玉琴，旋即依承諾書之約定於同年底付清尾款，以上買賣屬實，並非假買賣；又伊因與訴外人乙○○約定交換另筆位於台北縣樹林市山佳之土地，因而共計取得系爭房地3分之2之權利，並無侵占上訴人權利之情事云云，資為抗辯。
三、經查系爭房地原登記為上訴人所有，於85年4月26日以買賣為原因移轉登記予被上訴人，又於85年10月11日以買賣為原因，再移轉登記予訴外人邱玉琴之事實，有上訴人提出之台北市建成地政事務所異動索引可稽（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷10、11頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人借用伊之名義，由伊提供系爭房地設定抵押，於82年5月28日向台北國際商業銀行貸款430萬元，其後借款金額增至510萬元，貸得款項由伊之帳戶轉入被上訴人之帳戶，借貸予被上訴人使用，被上訴人迄今尚未清償上訴人等情，業據其提出台北國際商業銀行放款資料明細表、台北國際商業銀行92年2月18日(92)北商銀人字第324號函及被上訴人自行書立之字據為證（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷6至8頁）。雖被上訴人否認就上開
510萬元與上訴人成立借貸契約，並抗辯伊就系爭房地亦有所有權應有部分3分之1，伊係先行取用自己之權利向銀行貸款，嗣已由伊清償，自與上訴人無關云云。惟查：
㈠系爭房地原係登記為上訴人所有，已如前述；且該房地係
上訴人早期經營竹子鑽頭生意賺錢所購得，業經證人乙○○在本院到場證述：「…當時哥哥（指上訴人）做竹子鑽頭銷全省，應該是他賺錢買的，那時我和爸爸、上訴人還有大姐甲○○住在一起」、「那時只有上訴人賺錢，是上訴人買的」、「大哥吳世益（即被上訴人之父）住在汐止，沒有與我們住一起」、「我大哥作警察，賺的錢他們自己家用，錢財沒有相通」屬實（見本院卷70頁背面、71頁背面），益見系爭房地係屬上訴人一人所有。被上訴人抗辯系爭房地係伊祖父吳士地以上訴人之名義所購入，實則係屬伊父吳世益、訴外人乙○○與上訴人3人共有云云，已與上開事證不符。況查，上訴人之父吳士地早在56年間即已死亡，有死亡診斷書足稽（見本院卷56頁），果系爭房地確係吳士地之財產，而屬上訴人與吳世益、乙○○共有，則於吳士地死亡後，吳世益、乙○○又為何從未向上訴人主張並行使權利？至被上訴人提出手稿乙紙，其真正與否及作成該文書之背景，已屬不明，況依其上所載：「吾人觀點：……⒊三水街仍維持原來各1/3權益」（見原審卷67頁），充其量僅係吳世益個人之意見；而證人乙○○在本院證述：「（三水街房子賣掉後，被上訴人）有（對我表示要以其就山佳土地之權利，與我就系爭房地的權利交換）」（見本院卷71頁背面），亦僅屬被上訴人個人之主張，均不足據為有利於被上訴人之認定。
㈡被上訴人因財務困難，透過訴外人乙○○找上訴人商量，
希望上訴人提供系爭房地設定抵押向銀行貸款，上訴人顧及家庭和諧，因而同意，並以上訴人之名義向銀行借款等情，業經證人乙○○證述：「被上訴人缺錢，因三水街房子沒有人住，他要我找上訴人溝通，要拿三水街房子向銀行貸款…」、「（法官問：據你稱三水街房子是丙○○的，丙○○為何願意將房子提供被上訴人抵押貸款？答：）家裡和諧，如果有事會想辦法解決」明確（見本院卷71頁）。而被上訴人亦自認向銀行貸得之款項嗣由上訴人之帳戶轉至伊帳戶屬實（見原審卷46頁背面）。復經徵諸上訴人自行書立字據記載：「①三水街現有貸款餘額…係由原
400萬元初借額加上多次增貸來還利息，本利翻滾，以致今日高金額。②房屋銷售前後4年3個月，至今日市況低迷，還款很困難，近期恐遭拍賣。③但拍賣又不見容於父叔，因此提出解困方法如下：…④吾等將立即做飲食攤，預計每月5萬至6萬（元）收入，另加一筆100餘萬（元）將於3月底收入，將漸漸改善債務」（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷第8頁），顯見依兩造內部之約定，上開以上訴人名義向銀行所借得之510萬元，應由被上訴人負責向銀行清償，是上訴人主張被上訴人對伊負有510萬元借款債務乙節，應屬可取。
㈢被上訴人嗣以上訴人所有系爭房地出售價款之其中510萬
元，向銀行清償上開貸款債務（見原審卷47頁），顯與由上訴人清償無異，是被上訴人積欠上訴人之510萬元借款債務，並未因此而消滅。
五、上訴人另主張兩造就系爭房地以通謀虛偽意思表示成立假買賣契約，實則係由伊委任被上訴人處理出售房地事宜乙節，雖亦為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人係以233萬元將其就系爭房地所有權應有部分3分之1出售予伊，兩造間就系爭房地確有買賣契約關係存在云云。惟查：
㈠被上訴人於85年3月4日書立承諾書乙紙，其內載明：「緣
丙○○所有房屋坐落台北市○○區○○街○○○號房地同意以『假買賣』過戶給丁○○…」，此有上訴人提出為被上訴人所不爭執之承諾書足按（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷第9頁及原審卷28頁）。揆諸其文義，上開「假買賣」之「假」字，係指不實而言，絕非如被上訴人抗辯為「假藉」之意，是上訴人主張兩造以買賣為原因，就系爭房地所為之移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示乙節，應屬可取。再經徵諸證人乙○○證述：「因（銀行）貸款無法還錢，被上訴人找我，為了解決債務要把房子賣，我去勸哥哥（指上訴人）蓋章賣掉房子…」（見本院卷71頁），亦見上訴人確係因委託被上訴人處理出售系爭房地事宜，而將該房地移轉登記與被上訴人。
㈡雖被上訴人抗辯兩造約定依當時公告土地現值之9成（約
700萬元）計算買賣價金，並以該價額3分之1即233萬元作為上訴人出賣系爭房地予被上訴人之價款云云。然查，上開承諾書係記載：「…丁○○應交付丙○○上開『運用房屋自用稅率權利費』233萬元…」（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷第9頁），顯見該233萬元並非買賣價金。而上訴人既主張系爭房地為其一人所有，又豈有可能僅以相當於公告土地現值9成之3分之1之低價，將該房地出售予被上訴人？復經徵諸上訴人主張「上訴人將系爭房地過戶給被止人時，原本以一般增值稅，後來改用自用住宅稅率，被上訴人說退稅233萬元先給上訴人，嗣經上訴人查證結果，退稅金額應為300多萬（元），但當時我們並不知情」（見本院卷40頁）；而被上訴人亦自認系爭房地若依一般稅率繳納土地增值稅要450萬元以上，依自用住宅稅率繳納則僅約80萬元，其間差額300餘萬元等情（見本院卷41頁），足見兩造確係約定上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人，由被上訴人代為處理房地出售事宜，被上訴人僅係將土地增值稅款差額之233萬元，先行給付予上訴人而已。至上開承諾書雖載有：「…過戶時各項稅款規費除前開自用住宅稅額3分之1由丙○○負擔外，其餘全數由丁○○負擔…」（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷第9頁），且被上訴人執此主張上訴人係將其就系爭房地所有權應有部分3分之1出售予伊云云。然查，上訴人並未同意將系爭房地以233萬元出賣予被上訴人，已如前述，而兩造就移轉系爭房地所生稅額約定應如何負擔，尚與買賣契約關係存在與否之認定，並無必然關連，自不足以遽為有利於被上訴人之認定。
六、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。經查，被上訴人向上訴人借貸上開510萬元，並未約定返還期限，既經上訴人以起訴狀繕本之送達，催告被上訴人於1個月內如數返還（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷第3頁），揆諸前揭說明，被上訴人即負有返還義務，是上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付510萬元，即屬有據。然該起訴狀繕本係於94年9月20日寄存送達於被上訴人住所地之警察機關，有送達證書可稽（見上開卷宗16頁），該寄存送達於94年9月30日午後12時發生效力（民事訴訟法第138條第2項規定及最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議參照），則上開催告期間自94年10月1日起算1個月即94年11月1日屆滿，被上訴人應自94年11月2日起始負遲延責任，是上訴人僅得請求被上訴人給付自94年11月2日至清償日止之法定遲延利息；至其餘逾此範圍之遲延利息請求，尚屬無據。
七、復按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。所謂孳息，係指民法第69條所稱天然孳息及法定孳息而言。受任人所收取之金錢，若本於法律關係而有利息之收益者，係屬法定孳息，委任人固得請求受任人一併交付；但若並無上開利息收益者，委任人僅得依民法第233條第1項前段之規定，請求法定遲延利息，尚不得請求自收取金錢時之利息。經查，上訴人基於委任出售房地之目的，而將系爭房地移轉登記予被上訴人，已如前述；又上訴人主張被上訴人嗣於85年9月25日與訴外人邱玉琴訂立買賣契約，將系爭房地以1,290萬元出賣予訴外人邱玉琴，並於85年10月23日收訖全數買賣價金，業經證人邱玉琴在原審到場證述屬實（見原審70頁背面），並有不動產買賣契約書可稽（見原審卷73至77頁），則被上訴人就上開買賣價金，即負有交付予上訴人之義務。茲經扣除前述上訴人已先受領之233萬元、及被上訴人代上訴人清償以上訴人名義向銀行借貸之510萬元後，上訴人本於委任之法律關係，請求被上訴人交付547萬元（其計算式為：1,290萬元-510萬元-233萬元=547萬元），自屬有據。惟上訴人既不能證明被上訴人就該547萬元另獲有法定孳息之收益，自僅得請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日即94年10月1日（見原審台灣台北地方法院94年度店調字第81號卷14頁）起算之法定遲延利息，是其超過上開範圍之利息請求（即自85年10月23日起至94年9月30日止之利息部分），即非有據。
八、綜上所述，上訴人本於消費借貸及委任之法律關係，請求上訴人給付1,057萬元及其中510萬元部分自94年11月2日起；其餘547萬元部分自94年10月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請為附條件准予假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年12月19日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月21日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。