臺灣臺中地方法院100年度重訴字第92號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第92號民事判決

裁判日期：民國102年11月15日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣臺中地方法院民事判決100年度重訴字第92號原告 陳志寬
王夢賢 許玉鳳 劉麗君 上四人共同訴訟代理人 吳光中 律師被告 賴銘博
賴育珊 賴 久田 賴信甫 林俊仲 上五人共同訴訟代理人 劉博文 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別有明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項分別有明定。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查：
（一）本件原告起訴之初，原僅列原告文心小學園邸管理委員會、 田文萍 為原告（本院卷一第4頁），後於民國101年8月
31日以書狀追加「王夢賢、陳志寬、 黃月英 、許玉鳳、劉麗君」5人為原告（本院卷一第192頁），原告追加原告王夢賢、陳志寬、黃月英、許玉鳳、劉麗君部分，核所追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原告文心小學園邸管理委員會、田文萍部分應受判決所主張之事實及證據資料，於追加之訴並得加以利用，追加之時點係在本件訴訟之前階段，不甚妨害被告之程序權保障，並符訴訟經濟，亦不甚礙被告等人之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款之規定相符，而應准許。
（二）原告文心小學園邸管理委員會於101年8月31日具狀撤回對本件之訴訟（本院卷一第210頁），被告對原告此部份訴之撤回，亦表示同意（見被告102年10月17日民事綜合辯論意旨狀第2頁）依民事訴訟法第262條第1項規定，發生撤回該部分訴訟之效力，即原告文心小學園邸管理委員會脫離本件訴訟繫屬；之後，原告田文萍於101年10月11日言詞辯論期日當庭撤回對本件之訴訟，被告對原告此部分訴之撤回，迄至言詞辯論終結為止，均無異議，依民法第262條第4項規定，視為同意撤回；原告黃月英復於102年2月19日具狀撤回對本件之訴訟（本院卷一第273頁），被告之共同訴訟代理人亦當庭表示「同意撤回」（見當日言詞辯論筆錄第1頁），依民事訴訟法第262條第1項之規定，發生撤回訴訟之效力；原告另於102年9月12日言詞辯論期日當庭撤回對被告 林瑞晉 之訴訟，並經被告林瑞晉之訴訟代理人當庭表示同意撤回（見當日言詞辯論筆錄第1-2頁），依前開規定，亦發生撤回對被告林瑞晉訴訟之效力，即被告林瑞晉脫離本件訴訟繫屬，併此敘明。
（三）本件原告原起訴聲明為「一、被告賴銘博應將原證八示意圖所示斜線部分，編號甲區即臺中市○○段○○○○○號公共設施地下1層樓，面積243.53平方公尺，所設工作物予以拆除，並清空交還予原告田文萍及其他全體建物所有權人。編號乙區面積8.20平方公尺、編號丙區面積7.70平方公尺、編號丁區面積20.00平方公尺、編號戊區面積5.63平方公尺斜線部分，佔用臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之建物予以拆除，並清空返還與原告田文萍及其他全體土地所有權人。二、被告賴育珊應將原證八示意圖所示斜線部分，編號己區面積5.63平方公尺，佔用臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之建物予以拆除，並清空返還原告田文萍及其他全體土地所有權人。三、被告賴信甫應將原證八示意圖所示斜線部分，編號庚區面積2.75平方公尺，占用臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之建物予以拆除，並清空返還予原告田文萍及其他全體土地所有權人。
四、被告 賴久田 應將原證八示意圖所示斜線部分，編號庚區面積4.25平方公尺，占用臺中市○○區○○段00000地號土地之建物予以拆除，並清空返還予原告田文萍及其他全體土地所有權人。五、被告林俊仲及林瑞晉應將原證八示意圖所示斜線部分，編號庚區面積6.50平方公尺，占用臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之建物予以拆除，並清空返還予原告田文萍及其他全體土地所有權人。六、賴銘博應給付新臺幣（下同）12,654,696元予原告文心小學園邸管理委員會，並自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。七、賴育珊應給付354,690元予原告文心小學園邸管理委員會，並自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。八、賴信甫應給付173,250元予原告文心小學園邸管理委員會，並自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。九、賴久田應給付267,750元予原告文心小學園邸管理委員會，並自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。十、林俊仲應給付273,000元予原告文心小學園邸管理委員會，並自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。十一、原告對於上開第
1至10項，願供擔保，請准予宣告假執行。十二、訴訟費用由被告負擔。」，嗣於102年10月17日具狀將上開起訴聲明第1項至第10項更正為「一、被告賴銘博應將附圖所示符號A及A1部份，即臺中市○○段○○○○○號公共設施地下1層樓，面積分別為204.4平方公尺及52.23平方公尺，所設工作物予以拆除，並清空交還予原告王夢賢等四人及其他全體建物所有權人。符號a部份面積3.10平方公尺之磚造廁所、符號b部份面積3.10平方公尺之磚造廁所、符號c部份面積18.50平方公尺之空地、符號d部份面積31平方公尺之走道所設工作物部份、符號e部份面積
2.74平方公尺之磚造廁所、符號g1部份面積6.375平方公尺之空地，占用臺中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。二、被告賴育珊應將附圖所示符號f部份面積2.10平方公尺之磚造廁所、符號g2部份面積6.375平方公尺之空地，占用臺中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。三、被告賴信甫應將附圖所示符號i部份面積1.52平方公尺之樓梯下空間部份，占用臺中市○○區○○段○○○○○號土地之工作物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。四、被告賴久田應將附圖所示符號j部份面積2.01平方公尺之磚造廁所、符號h1部份面積6.335平方公尺之空地，占用臺中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。五、被告林俊仲應將附圖所示符號h2部份面積6.335平方公尺之空地，符號k部份面積2.09平方公尺之磚造廁所，占用臺中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。六、賴銘博應分別給付原告王夢賢185,777元，給付原告陳志寬244,846元，給付原告許玉鳳234,780元，給付原告劉麗君184,719元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。七、賴育珊應分別給付原告王夢賢5,065元，給付原告陳志寬6,288元，給付原告許玉鳳6,078元，給付原告劉麗君5,065元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。八、賴信甫應分別給付原告王夢賢908元，給付原告陳志寬1,127元，給付原告許玉鳳1,090元，給付原告劉麗君908元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。九、賴久田應分別給付原告王夢賢4,980元，給付原告陳志寬6,191元，給付原告許玉鳳5,985元，給付原告劉麗君4,980元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。十、林俊仲應分別給付原告王夢賢5,035元，給付原告陳志寬6,251元，給付原告許玉鳳6,042元，給付原告劉麗君5,035元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，其中因追加原告、撤回訴訟而變更訴之聲明部分，原告所據以請求法院判決之基礎事實均屬同一，所利用之訴訟及證據資料亦具有同一性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭法律規定相符，其訴雖有變更，惟請求之基礎事實同一，應予准許；另因經本院到場勘驗測量後所更正訴之聲明部分，核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，亦應准許。
（四）另被告賴銘博、賴育珊、賴久田、賴信甫、林俊仲雖於101年9月24日具狀提起反訴，惟嗣於102年9月12日言詞辯論期日當庭撤回反訴，且經原告之共同訴訟代理人當庭表示「同意撤回反訴」，同上說明，亦應允許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告賴銘博為門牌號碼臺中市○○路○段○○○號（下稱A屋）、同路段154號（下稱B屋）、同路段152號（下稱C屋）及台中市○○路○段○○○號（下稱E屋）建物之所有權人，被告賴育珊係門牌號碼臺中市○○路○段○○○號（下稱D屋）建物之所有權人，被告賴信甫係門牌號碼臺中市○○路○段○○○號（下稱G屋）建物之所有權人，被告賴久田係門牌號碼臺中市○○路○段○○○號（下稱H屋）建物之所有權人，被告林俊仲係門牌號碼臺中市○○路○段○○○號（下稱I屋）建物之所有權人，該建物於89年所有權移轉登記前為訴外人林瑞晉所有。查被告賴銘博、賴育珊、賴久田、賴信甫及林俊仲（下稱被告賴銘博等5人）於82年12月1日 建商甫 完成文心小學園邸社區建物（下稱系爭大樓）並於
83年2月4日完成建物所有權第一次總登記後，即在渠等所有之上開房屋，大興違建並違法占用文心小學園邸公共設施用地（即台中市○○區○○段○○○○○號土地）。為此，爰依民法第821條、第767條規定，請求除去被告賴銘博等5人之無權占有行為，並請求被告將無權占用之公共設施及土地，返還與全體共有人。茲將被告占用部分分述如下：
１、被告賴銘博部份：⑴依原證八及附圖（參本院卷一第196頁，下均以附圖稱之
）所示，被告賴銘博無權占用A屋1樓後側平台及B屋1樓後側平台（如附圖符號a、b、c部份，面積各為3.10平方公尺、3.10平方公尺、18.50平方公尺），其中a、b部分分別蓋有磚造廁所各1棟，c部份與a、b部份間有水泥矮牆；被告賴銘博並無權占用C屋1樓左側通道（如附圖符號d部分，占用面積約31平方公尺），該通道本應預留2公尺寬之通道，供全體住戶通行，惟被告賴銘博竟在北側設置鐵門，南側設置水泥磚造的門，將該通道封閉；賴銘博另無權占用C屋1樓後側平台【即附圖符號e、g1部份（測量成果圖將被告賴銘博、賴育珊所占用之部份，共編為符號g部份，經被告賴銘博於庭訊時同意將符號g部份分為g1、g2，面積各為6.375平方公尺，但被告 賴明博 上開供述未記明筆錄），面積各為2.74平方公尺、6.375平方公尺】，其中e部分並建有磚造廁所1棟，上開g1部份之建物雖已拆除，但與e部分間仍有水泥矮牆存在，仍應將之拆除並返還予原告等及全體土地所有權人。綜上，被告賴銘博上開無權占用土地所違法搭建之建物應予拆除，並返還予文心小學園邸社區全體所有權人。
⑵被告賴銘博另無權占用應屬全體共有人所有之地下1樓（
即台中市○○區○○段○○○○○號公共設施之一部分，如附圖A及A1部份，面積各為204.4平方公尺、52.23平方公尺），違法搭建工作物。查被證8之預定房屋買賣契約書第4條雖記載：「本房屋地下室一樓約850平方公尺（約257坪），為共同使用部分之面積…」，但並無法證明地下室其餘部份即歸被告賴銘博所有，且上開預定房屋買賣契約書係建商即雅軒建設股份有限公司（下稱雅軒公司）分別與各個區分所有權人所訂，並非全體區分所有人意思表示之合致，原告王夢賢等四人應不受上開條款之限制。另雅軒公司與被告賴銘博所簽立之合建契約中第四條（二）雖記載：「房屋分配方式：甲方取得…地下室編號E」，但並無面積之記載，即不能認定被告賴銘博佔有地下室之面積係屬合法，故被告賴銘博應將上開A及A1部份返還原告王夢賢等四人及其他全體建物所有權人。
２、被告賴育珊部分：依附圖、原證八、原證十及原證十三所示，被告賴育珊無權占用D屋1樓後側平台（即附圖符號f、g2部份，面積各為2.10平方公尺、6.375平方公尺），其中f部分並蓋有磚造廁所一棟，g2部份之建物雖已拆除，但與f部分間仍有水泥矮牆存在，仍應予拆除返還予原告及全體土地所有權人。
３、被告賴信甫部分：依本件民事追加起訴狀附圖、原證八及原證十所示，被告賴信甫無權占用G屋1樓後側平台（即附圖符號i部份，面積1.52平方公尺，為公用樓梯下空間，並設置有門），並於其上違法搭建建物，被告賴信甫應予拆除，並返還予原告等四人及文心小學園邸社區全體所有權人。
４、被告賴久田部分：依上開附圖、原證八及原證十所示，被告賴久田無權占用H屋1樓後側平台【即附圖符號j、h1部份（測量成果圖將被告賴久田及林俊仲所占用之部份，共編為符號h部份，經林瑞晉於102年5月2日庭訊時證稱符號h部份一分為二，即h1為賴久田所占用及h2部分為林俊仲佔用，面積各為
2.01平方公尺、6.335平方公尺）】，其中j部分有磚造廁所1棟，而h1部份之建物，雖已拆除，但與j部份間仍有水泥矮牆存在，被告賴久田仍應拆除並返還予原告等四人及全體土地所有權人。
５、被告林俊仲部分：依附圖、原證八及原證十所示，被告林俊仲無權占用I屋1樓後側平台（即附圖符號k、h2部份、面積各為2.09平方公尺、6.335平方公尺），其中k部分其上有磚造廁所1棟，而h2部份之建物，雖已拆除，但與k部份間仍有水泥矮牆存在，被告林俊仲仍應予拆除並返還予原告及全體土地所有權人。
（二）又由證人 黃俊雄 之證述，被告賴銘博、賴育珊、賴信甫、賴久田至少自93年間即無權占用上開公共設施用地及地下1樓之建物迄今，時間長達9年多，而被告林俊仲自89年間即移轉登記為系爭建物之所有權人，依證人黃俊雄之證述，自93年間計算，被告林俊仲違法無權占用文心小學園邸社區公共設施用迄今，亦長達9年多，故被告賴銘博等5人即受有相當於租金（免付）之利益，致文心小學園邸社區全體所有權人受有相當於租金之損害，且被告賴銘博等5人所受之利益並無法律上原因，原告自得請求被告賴銘博等5人分別按無權占用之面積賠償原告。爰自起訴時往前推算15年，計算被告賴銘博等5人對於文心小學園邸社區全體所有權人應返還之不當得利，茲分述如下：
１、被告賴銘博部份：本社區建物有效使用面積為146至160平方公尺，每月租金約3萬元至4萬元之間，每平方公尺之每月租金約229元，【計算式：（30000+40000）/（146+160）÷2＝229元】，則：
⑴被告賴銘博占用地下1樓A及A1部分，面積為256.63平方公尺，所受相當於租金之利益為10,578,288元（計算式：
229×256.63平方公尺×12×15＝10,578,288元），依原告王夢賢之建物共有部份持分139/10000計算，被告賴銘博應給付原告王夢賢147,038元（計算式：10,578,288元
×139/10000＝147,038元）；依原告陳志寬之共有部份持分186/10000計算，被告賴銘博應給付原告陳志寬196,756元（計算式：10,578,288元×186/10000＝196,756元
）；依原告許玉鳳之共有部份持分178/10000計算，被告賴銘博應給付原告許玉鳳188,293元（計算式：10,578,288元×178/10000＝188,293元）；依原告劉麗君之共有部份持分138/10000計算，被告賴銘博應給付原告劉麗君145,980元（計算式：10,578,288元×138/10000＝145,980元）。
⑵被告賴銘博占用地面層之面積為64.815平方公尺，所受相
當於租金之利益為2,671,674元（計算式：229×64.815平方公尺×12×15＝2,671,674元），依各原告之土地共有部份持分計算，被告賴銘博應給付原告王夢賢38,739元（計算式：2,671,674元×145/10000＝38,739元）、原告陳志寬48,090元（計算式：2,671,674元×180/10000＝48,090元）、原告許玉鳳46,487元（計算式：2,671,674元×174/10000＝46,487元）、原告劉麗君38,739元（計算式：2,671,674元×145/10000＝38,739元）。
⑶綜上，被告賴銘博共應給付原告王夢賢185,777元、原告
陳志寬244,846元、原告許玉鳳234,780元、原告劉麗君184,719元。
２、被告賴育珊部份：被告賴育珊無權占用公共設施用地共8.475平方公尺，依每平方公尺每月租金229元計算，被告賴育珊應返還相當於租金之利益為349,339元（計算式：229×8.475平方公尺×12×15＝349,339元），依各原告之土地共有部份持分計算，被告賴育珊應給付原告王夢賢5,065元（計算式：349,339元×145/10000＝5,065元）、原告陳志寬6,288元（計算式：349,339元×180/10000＝6,288元）、原告許玉鳳6,078元（計算式：349,339元×174/10000＝6,078元）、原告劉麗君5,065元（計算式：349,339元×145/10000＝5,065元）。
３、被告賴信甫部份：被告賴信甫無權占用公共設施用地共1.52平方公尺，依每平方公尺之每月租金229元計算，則被告賴信甫應返還相當於租金之利益為62,654元（計算式：229×1.52平方公尺×12×15＝62,654元），依各原告之土地共有部份持分計算，被告賴信甫應給付原告王夢賢908元（計算式：62,654元×145/10000＝908元）、原告陳志寬1,127元（計算式：62,654元×180/10000＝1,127元）、原告許玉鳳1,090元（計算式：62,654元×174/10000＝1,090元）、原告劉麗君908元（計算式：62,654元×145/10000＝908元）。
４、被告賴久田部份：被告賴久田無權占用公共設施用地共8.345平方公尺，依每平方公尺之每月租金229元計算，被告賴久田應返還相當於租金之利益為343,980元（計算式：229×8.345平方公尺×12×15＝343,980元），依各原告之土地共有部份持分計算，被告賴久田應給付原告王夢賢4,987元（計算式：343,980元×145/10000＝4,987元）、原告陳志寬6,191元（計算式：343,980元×180/10000＝6,191元）、原告許玉鳳5,985元（計算式：343,980元×174/10000＝5,985元）、原告劉麗君4,987元（計算式：343,980元×145/10000＝4,987元）。
５、被告林俊仲部份：被告林俊仲無權占用公共設施用地共8.425平方公尺，依每平方公尺之每月租金229元計算，被告林俊仲應返還相當於租金之利益為347,278元（計算式：229×8.425平方公尺×12×15＝347,278元），依各原告之土地共有部份持分計算，被告林俊仲應給付原告王夢賢5,035元（計算式：347,278元×145/10000＝5,035元）、原告陳志寬6,251元（計算式：347,278元×180/10000＝6,251元）、原告許玉鳳6,042元（計算式：347,278元×174/10000＝6,042元）、原告劉麗君5,035元（計算式：347,278元×145/10000＝5,035元）。
（三）並聲明：
１、被告賴銘博應將附圖所示符號A及A1部份，即台中市○○段○○○○○號公共設施地下1層樓，面積分別為204.4平方公尺及52.23平方公尺，所設工作物予以拆除，並清空交還予原告王夢賢等四人及其他全體建物所有權人。符號a部份面積3.10平方公尺之磚造廁所、符號b部份面積3.10平方公尺之磚造廁所、符號c部份面積18.50平方公尺之空地、符號d部份面積31平方公尺之走道所設工作物部份、符號e部份面積2.74平方公尺之磚造廁所、符號g1部份面積
6.375平方公尺之空地，占用台中市○○區○○段0000地號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。
２、被告賴育珊應將附圖所示符號f部份面積2.10平方公尺之磚造廁所、符號g2部份面積6.375平方公尺之空地，占用台中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。
３、被告賴信甫應將附圖所示符號i部份面積1.52平方公尺之樓梯下空間部份，占用台中市○○區○○段○○○○○號土地之工作物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。
４、被告賴久田應將附圖所示符號j部份面積2.01平方公尺之磚造廁所、符號h1部份面積6.335平方公尺之空地，占用台中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。
５、被告林俊仲應將附圖所示符號h2部份面積6.335平方公尺之空地，符號k部份面積2.09平方公尺之磚造廁所，占用台中市○○區○○段○○○○○號土地之上開建物予以拆除，並清空回復原狀返還予原告王夢賢等四人及其他全體土地所有權人。
６、賴銘博應分別給付原告王夢賢185,777元，給付原告陳志寬244,846元，給付原告許玉鳳234,780元，給付原告劉麗君184,719元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
７、賴育珊應分別給付原告王夢賢5,065元，給付原告陳志寬6,288元，給付原告許玉鳳6,078元，給付原告劉麗君5,065元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
８、賴信甫應分別給付原告王夢賢908元，給付原告陳志寬1,127元，給付原告許玉鳳1,090元，給付原告劉麗君908元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
９、賴久田應分別給付原告王夢賢4,980元，給付原告陳志寬6,191元，給付原告許玉鳳5,985元，給付原告劉麗君4,980元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
１０、林俊仲應分別給付原告王夢賢5,035元，給付原告陳志寬6,251元，給付原告許玉鳳6,042元，給付原告劉麗君5,035元，並分別自起訴狀送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
１１、原告對於上開第1至10項，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：
（一）系爭地下室區域與一樓後方平台部分，得為約定專用之客體。
查被證19係公寓大廈管理條例主管機關內政部依據過往函示及相關見解，於其網站上公布有關公寓大廈管理條例適用疑義之說明。其中，Q107點特別指出防空避難室之意義及「可約定專用」之意旨，特別是針對公寓大廈管理條例「施行前」就已建成之集合式住宅，另在Q113點指出依據
法律不溯既往原則及「臺灣地區防空避難場所管理維護注意事項」之規範，防空避難室可以由特定人使用、只要使用人在進入戰備或宣佈戒嚴時，可以在24小時內，騰空供大眾防空避難使用，即無不可等意旨。併又考量公寓大廈管理條例第55條，主要是針對公寓大廈管理條例「施行前」之公寓大廈住戶關係加以規範，其中，第2項載稱「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」。換言之，如果是在84年6月該條例施行前領有建造執造（當然更包含82年時就已建成之本社區在內），的確可就防空避難區域約定專用，且不受公寓大廈管理條例第7條不得約定專用區域之限制。因之，系爭地下室區域與系爭一樓後方平台部分，應堪認為係得為約定專用之客體。
（二）被告就系爭地下室區域與一樓後方平台，業有約定專用之權利。
１、系爭地下室區域部分：⑴查「文心小學園邸」社區係地主即被告賴銘博於80年12
月間以其所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，與建商即訴外人雅軒公司合建而成。依該合建契約（即被證7）第四條第（二）點約定，被告賴銘博應已取得如附圖1（參本院卷一第46-47頁，下均以附圖1稱之）第2頁所示地下室E區（面積約243平方公尺）之產權，且此約定於雅軒公司與其他住戶之「預定買賣契約」中，亦已載明，參照最高法院97年台上字第909號、98年台上字第1570號判決意旨，此約定對繼受自建商之其他後手住戶，亦屬有效。又系爭社區地下室之總面積為1117.45平方公尺，僅其中約850平方公尺為共同使用部分，其餘範圍即相當於地下室E區之面積，確實不屬共同使用，而係按所有權歸屬由所有權人單獨使用（參預定買賣契約書第4條後段），參酌前述說明，應認為被告賴銘博就地下室區域，應已取得約定專用之權利無疑。
⑵又雅軒公司於83年間向地政機關辦理相關產權第1次登記
時，即已將相當於E區面積比例部分登記於被告賴銘博所有之建號1074之區分所有建物（即附圖1第1頁所示編號E建物、門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號）名下，依此登記之外觀及被告依據登記比例負擔稅捐之事實，亦應認為確實有此約定專用權利之存在。原告雖曾當庭表示被告就地下室E區完全沒有、也不知被告有何權利登記云云，惟此一登記狀態早已公示，並經建商作為合約之附件交付於原告等人，原告等人理應早可查知。且依被證18第2頁所載，社區內各住戶之建物對地下室有不同面積比例持分之情形，惟僅被告賴銘博所有之建號1074號建物對地下室總面積之持分，為其他住戶10倍（此一比例面積即相當於前開地下室E區面積所占總地下室面積之比例），而建商在83年間如此登記，即係因地下室E區區域位於1074號建物（即附圖1第1頁編號E建物）樓下，且事實上確實是因為建商在82年交屋當時，就已將E區作出結構上之區隔，而依合建契約、買賣契約之約定，該使用上、結構上具有一定獨立性的地下室E區，均應歸屬於被告賴銘博所有、專用所使然。再從雅軒公司於83年間辦理建物第1次登記時，就已將相當於地下室E區之面積，對應登記在被告賴銘博所有之1074建號建物等情，與合建契約及其附圖內容相互勾稽，確可徵明建商在82年12月間交屋時，對地下室E區早有一定約定專用之痕跡，故被告前稱建商在交屋時就已在E區圍起水泥隔間等語，確係屬實，縱依前述公寓大廈條例主管機關之見解，也可視其結構為專用或專有之使用。
２、關於系爭1樓如附圖1第1頁編號A、B、C、D、H、I建物後方平台部分：上開部分，係雅軒公司當初依合建契約附圖所圍起，雅軒公司在與其他住戶間之預定買賣契約書中復已約定「本大樓一樓空地，…其餘空地應按既定範圍，歸屬各一樓住戶私有使用」，依最高法院97年台上字第909號、98年台上字第1570號民事判決之意旨，可認此一約定對住戶及再從住戶受讓建物之第三人而言均有效力。何況，相關原始住戶，如證人 陳榮全 、黃月英乃至於當初僭行管委會職務提起本件訴訟之訴外人 梁鴻鈞 ，亦均證稱早於
82年建商完成建物，或至少於訴外人梁鴻鈞搬入系爭社區當時，系爭1樓後方平台之使用狀況即已存在，則原告在入住系爭社區當時，既已明知1樓及其地下室相關區域之使用狀況，即應受約定專用之拘束，灼然甚明。
３、再依系爭標的物長年使用情形，亦堪認為有默示合意約定專用。
系爭社區係於82年間建造完成，並由建商分別與原地主與各原始住戶間成立買賣契約。而依證人陳榮全等人之證述，可知本件約定專用之約定與當時各約定專用區域之使用狀況，顯係公開之事實，其使用狀況當為全體社區住戶所得共見共聞，彼時各住戶不為爭議，而均相安無事，依此事實衡諸社會通念，當亦可認為就系爭地下室區域與一樓後方平台部分，亦已有默示分管協議而成立約定專用之事實存在，此亦有台中地院檢察署100年度偵字第25755號不起訴處分卷內各證人之證述可資為憑。何況，提起本件訴訟之訴外人梁鴻鈞及與其相互勾串之原告等人，其實早在購屋、或者入住社區當時，就已明知上開事實，若渠等認為權益受損，則從91年起，尤其在梁鴻鈞等人於98年僭掌社區管委會期間，當亦可提起相關訴訟；惟事實上依據被證11顯示，梁鴻鈞及原告等人，早就明知此一約定專用狀態，並曾對社區住戶作成公告表示「不應」向被告等人訴訟，而應轉向建商追討權益，嗣因與被告嫌隙，卻反而一改之前之公告內容，改向被告提起本件訴訟主張，益證本件訴訟，其實係因社區內住戶之嫌隙而起，並非原告等人有何權益受損云云之情形所致。
４、何況，本件約定專用事實，復經臺灣高等行政法院確定判決認定，且為該案中臺中市政府所亦認同之事項。上開約定專用事實，業為臺中高等行政法院101年度訴字第93號事件中，承審法院認定無訛，並經該案當事人即主管機關臺中市政府依據相關契約、使用事實認為係屬不予爭執之事項。行政法院甚至以被告賴銘博就系爭地下室區域基於約定專用之事實，乃為有權管理之人，認為被告賴銘博得為行政處分之對象，此節法律事實顯然已經確定判決認定，則基於尊重判決既判力與行政法院就其專業即公寓大廈約定專用要件所為之認定，本件系爭地下室E區亦當認定為確有約定專用之結果，而基於同一合約所生之約定專用關係，一樓後方平台部分亦應同一結果處理，此方與論理法則無悖。
５、另100年7月13日複丈成果圖所示編號d部分，被告賴銘博以相當於6個車位之租金補貼社區而換得使用權，原告逕指被告賴銘博無權占用云云，亦非有據；又依被證27之公告，亦可信被告賴銘博對此部分，併已取得約定專用之權利無疑。
（三）本件被告本於約定專用之地位，使用系爭地下室區域與一樓後方平台，原告請求拆屋還地並主張不得當利云云，洵無所據。
１、按民法第821條特定共有人「本於所有權」而有所請求，乃係以該第三人對共有物有無權占有之事實為其前提，又民法第179條所稱不當得利之情形，乃係以被請求人「無法律上原因而受有利益」為其前提要件。茲因本件被告等人使用系爭地下室區域與一樓後方平台等區域，係因上開約定專用之法律關係而為之，被告等人並非無權占有，又非無法律上之原因而受有利益，則本件原告基於上開請求權基礎請求被告拆屋還地並應返還相當於租金之不當得利云云，於法尚有不符，原告復未提出其他足以憑為有利認定之證明，故本件原告請求拆屋還地、不當得利云云，應屬無據。
２、退步言之，縱鈞院認為須予斟酌考量，惟原告所主張之範圍已逾民法第126條所定之時效期間，爰主張時效抗辯。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、系爭文心小學園邸社區，係集合式住宅，於80年12月間由地主即被告賴銘博與訴外人雅軒公司所合建（參被證7）。
２、雅軒公司用與其他住戶簽訂之預定房屋買賣契約書中第12條有關特約條款第2點載明：「本大樓一樓空地，除供公共設施使用者外，其餘空地應按既定範圍，歸屬各一樓住戶私有使用」（參被證8）。
３、系爭地下室區域之分配，由被告賴銘博與訴外人雅軒公司於被證7合建契約中約明（請參被證7第四條第（二）點），雅軒公司復於被證8第4條與嗣後承購之住戶約定，有關「地下室屬權」部分，其中850平方公尺部分為住戶共同使用。
４、複丈成果圖符號A及A1所示地下一層為RC磚造隔牆及鐵門，鐵門有用鑰匙管制，並設樓梯通往一樓，由被告賴銘博占有使用；符號a、b、c、d、e，其中a、b、e分別為門牌號碼156、154、152一樓平台磚造廁所，由被告賴銘博占有使用，其中符號c部分現為空地，d部分限○○○區○○○○道。複丈成果圖符號f部分為門牌號碼瀋陽路二段15
0號一樓平台後面磚造廁所，現為被告賴育珊占有使用，另符號g所示原為被告賴銘博、被告賴育珊占有使用，每人各佔二分之一，於100年4月間拆除，現為空地。
５、複丈成果圖符號i所示為公用樓梯下空間，現供大樓管委會堆置雜物。符號j、k所示分別為門牌號碼河北路二段178號、176號一樓平台後磚造廁所，其中j部分為被告賴久田占有使用，k部分為被告林俊仲所有，（現為林瑞晉使用中）。符號h部分原為被告賴久田、林俊仲二人占有使用（每人各佔二分之一），於100年4月間拆除，現為空地。
６、兩造對於卷內提出之文書形式上之真正不爭執。
（二）爭點之所在：
１、複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、h、i、j、k及A、A1所示區域，系爭大樓住戶對之是否有分管協議？
２、承上，複丈成果圖符號a、b、e、f、j、k、A、A1，原告請求被告拆除是否有理由？
３、被告占有複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、h、j、k及A、A1所示區域，原告主張不當得利是否有理由？如有理由各得請求金額為多少？
四、得心證之理由：
（一）複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、h、i、j、k及A、A1所示區域，系爭大樓住戶對之是否有分管協議？
１、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，從而為維持法律秩序之安定性，受讓人即應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決、司法院大法官釋字第349號解釋理由書意旨參照）。
２、本件依複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、h、i、j、k及A、A1所示區域，其中符號c現為空地無人占有使用、符號d係一樓人行走道及符號i為公用樓梯底下之空間，現為供系爭大樓管理委員會堆置雜物，均非由被告等所占有外，其中符號a、b、e、f、j、k所示均係一樓後方平台磚造廁所，分別為被告賴銘博、賴育珊、賴久田、林俊仲所占有使用，另其中符號g部分（已拆除）原係由被告賴銘博、賴育珊共同占有使用及其中符號h部分（已拆除）原係由被告賴久田、林俊仲共同占有使用，另其中符號A、A1所示區域係系爭大樓地下一層，為設有鐵門之RC磚造隔牆，由被告賴銘博占有使用等情，此有本院101年11月5日現場勘驗筆錄、複丈成果圖附卷足憑，且為兩造所不爭執。茲本件兩造所爭執者，厥為上開複丈成果圖所示為被告所占有使用部分，系爭大樓住戶對之是否有分管協議，分述如下：
⑴系爭大樓地下室區域部分（即複丈成果圖符號A、A1所示
區域）：系爭大樓係地主即被告賴銘博於80年12月間以其所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，與建商即雅軒公司於82年12月間合建完成時，雅軒公司即已規劃如被告100年4月18日答辯狀附圖1（下稱附圖1）第2頁所示地下室E區區域之產權，且雙方於合建契約第四條第二點約定，被告賴銘博取得如附圖1第2頁所示地下室
E區區域之產權（見附圖1及被證7）。且雅軒公司就系爭大樓其他訂購戶之「預定買賣契約」第4條地下室部分約定：「本房屋地下室一樓約850平方公尺，為共同使用部分之面積、、、、、共餘非屬共同使用部分按其所有權歸屬所有權人單獨使用、、、」等語（見被證8）。又系爭大樓地下室其總面積為1117.45平方公（見被證18第1頁），扣除上開共同使用部分面積約850平方公尺，則其餘部分即為附圖1第2頁所示地下室E區區域，足可認定。另證人即系爭大樓原始住戶陳榮全於102年2月21日到庭結證稱：系爭大樓在82年12月完工，伊是第一個遷入的住戶，複丈成果圖符號A、A1所示地下室區域，建商在當時已加蓋圍起來，由被告賴銘博使用等語。此外，依上開土地合建契約、系爭大樓預定買賣契約及建號1114號建築改良物登記簿謄本所載，堪認複丈成果圖符號A、A1所示地下室區域，於系爭大樓完工時以至今日，系爭大樓全体住戶及其繼受人（被告自始即占有上開特定部分，其受讓人對分管協議之約定，通常即可得而知之之情形）間依前開判決及解釋意旨，應有分管契約存在，原告即應受分管協議之拘束。
⑵系爭大樓1樓建物後方平台建物及公共設施部分（即複丈
成果圖符號a、b、e、f、g、h、j、k所示1樓區域）：上開部分，依雅軒公司就系爭大樓其他訂購戶之「預定買賣契約」第12條約定：「本大樓一樓空地，除供公共設施使用者外，其餘空地應按既定範圍，歸屬各一樓住戶私有使用」等語（見被證八）。且查上開部分，依前開證人陳榮全於同日到庭結證後稱：系爭大樓1樓建物後方平台建物及公共設施部分，建商於82年12月完工時就蓋好，且均交由1樓住戶使用，且住戶向建商買時就已約定由
1樓住戶使用，自82年以來住戶都沒有意見等語。另複丈成果圖符號d所示區域即1樓人行走道部分，被告賴銘博以相當於6個車位之租金補貼系爭大樓住戶而換得使用權等情，此有系爭大樓管理委員會90年10月6日會議紀錄附卷可按（見被證27）。準此，依上開預定買賣契約書、管理委員會會議紀錄及證人陳榮全之證詞等情，足認複丈成果圖符號a、b、d、e、f、g、h、j、k所示1樓區域，系爭大樓全体住戶及其繼受人間依前開判決及解釋意旨，應有分管契約存在，原告亦應受分管協議之拘束，均足認定。
（二）承上，複丈成果圖符號a、b、e、f、j、k、A、A1，原告請求被告拆除是否有理由？
１、複丈成果圖其中符號c現為空地無人占有使用、符號d係一樓人行走道，已無障礙及符號i為公用樓梯底下之空間，現為供系爭大樓管理委員會堆置雜物，均非由被告等所占有，已如前述，自無拆除之問題，原告請求拆除，自屬無據。
２、此外，複丈成果圖符號a、b、e、f、j、k、A、A1所示區域部分，系爭大樓全体住戶與被告間有分管協議之約定，已如前述。雖系爭建物屬違章建物，足以認定。惟被告對系爭違建物及其坐落之土地，既有分管協議存在，就公用部分自有約定專用權，得為管理使用及收益。原告雖主張上開建物或係供地下室防空避難設備，或係屬法定空地，被告均應予拆除云云。惟按分管協議契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機管建管單位依法令權責認定，係屬取締規定，而非效力規定（最高法院99年度台上字第1667號判決參照）；非謂依分管協議約定而為違章建築使用，分管協議契約，即屬無效。故複丈成果圖符號a、b、e、f、j、k、A、A1所示區域部分，原告自應受上開分管協議契約之拘束，其請求拆除，並將占有土地回復原狀返還全体共有人，即屬無據。
（三）被告占有複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、
h、j、k及A、A1所示區域，原告主張不當得利是否有理由？如有理由各得請求金額為多少？本件複丈成果圖符號a、b、c、d、e、f、g、h、
j、k及A、A1所示區域，系爭大樓全体住戶及其繼受人與被告間，既應有分管契約存在，已如前述。則被告自可占有上開建物及其土地，而不負拆除、返還之義務，且因其基地有分管協議契約存在，其所受利益即有法律上之原因，而具保有利益之正當性，亦不成立不當得利，原告此部分之主張，自屬無據。
五、綜上所述，本件兩造間既有分管契約在在，被告占用前述如複丈成果圖所示區域之地上建物，既非無權占有，從而原告依物上請求權及不當得利請求權之法律關係，請求被告將前開占有土地上建物拆除後返還全体共有人及給付相當於不當得利之損害金，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1項，判決如主文。中華民國102年11月15日
民事第一庭法官許金樹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月15日
書記官林玉門