裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2035號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2035號上訴人即被告 魏文養 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第74號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
魏文養未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000）沒收。
犯罪事實
一、魏文養明知非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝，竟於民國99年6月間某日，受友人 黃師軒 （已歿）之託，將黃師軒所有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），及不具有殺傷力之工業用子彈59顆、小鋼珠63顆，寄藏在其南投縣南投市○○路○段○○○號之住處內。嗣魏文養因另案遭通緝，唯恐該土造長槍等物放在住處連累家人，乃將該土造長槍等物移放在車牌號碼00-0000號之自小客車內，迄於99年11月30日17時5分許，魏文養駕駛該自小客車行經南投縣南投市○○○路○○號前時，經警盤查，魏文養於該職司犯罪偵查之員警尚未發覺該支土造長槍前，立即向盤查之員警自首其車內後座腳踏板上置有該支土造長槍，復同意盤查之員警搜索扣押，而予報繳，並接受裁判。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參最高法院99年度台上字第2224號判決）。是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之99年12月27日刑鑑字第0990171512號鑑定書，既係經由查獲之南投縣政府警察局中興分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告魏文養於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有被告之同意搜索書、南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片等附卷可稽（參偵卷第14-21頁），及該支土造長槍1支扣案可憑。又該扣案土造長槍1支經送鑑定結果，認「係土造長槍（槍枝管制編號：0000000000），由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局99年12月27日刑鑑字第0990171512號鑑定書在卷可佐（參偵卷第55-56頁）。
二、被告於警詢中供稱：「警方在盤查我發現我因案通緝後，我告訴警方我自小客車內有1把土造長槍，並告訴警方說就用釣魚竿袋裝著放在後乘座上。」等語（參偵卷第11頁筆錄）。另證人即查獲被告之偵查佐 王興雨 於100年10月27日在本院審理中具結證稱：「我們去盤查被告時原本不認識他，也不知道他是通緝犯，是盤查之後才知道他是通緝犯，我們就有詢問被告說，他車上或身上有無其他違禁物，被告有說車上有一把改造的槍械，我們有請被告同意來搜索，我們就在車上查獲本案的槍械，是在車上的後座腳踏板上查獲的，當時槍械是用裝釣魚竿的袋子裝起來，袋子的材質是有點像是帆布的綠色袋子，沒有透明，我們在盤查的時候，原先沒有看到那個像帆布的袋子。」等語（參本院卷第38頁筆錄）。
足見本件係在員警隨機對被告盤查時，被告於員警尚未發現裝著該支土造長槍之綠色帆布釣魚竿袋子時，即主動向員警自首車內有該把槍械，並以同意員警搜索查扣之方式予以報繳無訛。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、本件土造長槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之可發射金屬具有殺傷力之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。被告未經中央主管機關許可，擅自寄藏該支土造長槍，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。又①寄藏與持有，均係將物件置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院74年台上字第3400號判例）。是以本件持有槍枝之行為自為寄藏行為所吸收。②槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，惟該次修正係針對空氣槍部分為之，本件被告寄藏者係土造長槍而非空氣槍，與該次修正內容無關，本件自毋庸為新舊法之比較。③被告自首並報繳該支土造長槍，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，減輕其刑。因被告在本院供稱：「我想說，已經有被通緝了，且被盤查了，所以我想說自白的話，應該可以判輕一點。」等語（參本院卷第38頁背面筆錄），亦即其係因經警盤查，無奈而先一步自首報繳，與原本就想自首報繳，而主動至警局自首報繳之情況有別，故本院認並不宜免除其刑，附此敘明。
二、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳槍枝之規定，減輕其刑，尚有未合，本件雖同時扣得黃師軒所託寄之工業用子彈59顆（其中9顆因鑑定試射已耗盡）、小鋼珠63顆，然此些物品經鑑定結果，均不具殺傷力，均非屬違禁物（參前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書），且非屬該支土造長槍本身零件之一部分，亦非屬被告所有，而與沒收條件未合，不得併予宣告沒收，原審判決竟併予宣告沒收，而有未洽。被告提起上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白並供述槍砲來源因而查獲之規定，減輕其刑，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌犯後坦承犯行，態度尚佳，並無證據證明其有持本件槍枝犯案，尚無實害，惟所為已對社會治安造成潛在性之危險，且有多項前科，品行不良（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），寄藏之時間已近半年之久等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。沒收部分：①扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。②本件雖同時扣得黃師軒所託寄之工業用子彈59顆（其中9顆因鑑定試射已耗盡）、小鋼珠63顆，然此些物品既非屬違禁物，也非屬被告所有之物，與沒收條件未合，非能併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國100年11月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國100年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、空氣槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。