裁判字號：臺灣高等法院97年智上字第11號民事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度智上字第11號上訴人英商布拜里公司(BurberryLimited)法定代理人甲0000000.訴訟代理人 何愛文 律師
孫小萍律師被上訴人東京海渡國際精品有限公司兼上一人法定代理人乙○○被上訴人喜喜貿易有限公司兼上一人法定代理人丙○○上四人共同訴訟代理人 林家進 律師
參加人網路家庭國際資訊股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 葉大殷 律師複代理人 林怡芳 律師訴訟代理人 李貞儀 律師複代理人 林佳瑩 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月18日臺灣臺北地方法院95年度智字第69號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人東京海渡國際精品有限公司（簡稱東京海渡公司）雖已解散登記，其法人人格尚未消滅：
按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第24條、第25條定有明文。故公司除因合併、分割或破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始歸消滅，不因清算人怠於進行清算程序而有異。又公司法第113條明定：「有限公司解散、清算準用無限公司有關規定。」而同法第79條規定：「無限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」第85條第1項規定：「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。」查被上訴人東京海渡公司雖已於民國（下同）98年8月6日解散登記（見本院卷四第42頁公司登記資料查詢表），依公司法上開規定，該公司於清算範圍內，視為尚未解散，法人人格尚未消滅，仍有當事人能力。又該公司既未於章程另有規定或經股東決議另選清算人，則該公司負責人即執行業務董事乙○○自係當然就任，有代表該公司之權限，且本件亦無訴訟程序當然停止之問題，均先此敘明。
二、上訴人於上訴伊始，其上訴聲明之內容，原與其在原審訴之聲明相同：
原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部不服而提起上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○及丙○○應連帶給付上訴人新台幣（以下同）2178萬500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人東京海渡公司應與乙○○連帶賠償上訴人2178萬500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人喜喜貿易有限公司（簡稱喜喜公司）應與丙○○連帶賠償上訴人2178萬500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。㈤前三項請求，被上訴人任一人為給付時，其餘被上訴人在該給付範圍內，免給付義務。㈥被上訴人乙○○、丙○○、東京海渡公司及喜喜公司應停止任何使用上訴人原審起訴書附表所示之商標圖樣或近似圖樣之行為。㈦被上訴人喜喜公司應將其設在台北市○○○路○○○號之遠東愛買店內使用上訴人原審起訴書附表所示『BURBERRY』註冊商標圖樣展示櫃(如原審附圖1箭頭所示)、裝置於柱子上使用『BURBERRY』與註冊號數906192號註冊商標圖樣之廣告燈箱(如原審附圖2箭頭所示)、裝置於櫃檯後方牆上使用『BURBERRYBlueLabel』與註冊號數906192號註冊商標圖樣之廣告燈箱及展示櫃上方使用『BURBERRY』字樣招牌(如原審附圖3箭頭所示)全數拆除；被上訴人東京海渡公司應將其設在高雄市○○區○○○路○○○號之旗艦店使用有上訴人原審起訴書附表所示BURBERRY註冊商標圖樣之橫向招牌(如原審附圖4箭頭所示)及豎立(如原審附圖5箭頭所示)看板全數拆除。㈧被上訴人等不得為生產、製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於上訴人商標圖樣圍巾等侵害上訴人商標權之行為。㈨被上訴人等應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書全部內容，以五號字體，半版之篇幅，刊載於聯合報全國版任一版面一日。㈩上訴人願供擔保請准宣告假執行。」簡言之，上訴聲明除請求廢棄原判決外，其餘應受判決事項之聲明內容，原與其在原審訴之聲明相同。亦即上訴人於上訴伊始，係請求廢棄原判決，並求為與原審訴之聲明內容相同之判決。上開所謂起訴書附表所載之註冊商標係指上訴人95年7月4日民事起訴狀附表所列之第906192號、958629號、971722號、0000000號商標，與原判決附表及本判決附表一所列者同（以下簡稱系爭商標）。
三、嗣後上訴人撤回部分上訴：上訴人就前揭上訴聲明㈦請求被上訴人喜喜公司及東京海渡公司拆除展示櫃、廣告燈箱、招牌、看板等部分，於本院撤回上訴而告確定，此部分不在本院審判範圍。
四、關於前揭上訴聲明㈡㈢㈣部分：
（一）前揭上訴聲明㈡㈢㈣請求各該被上訴人連帶給付部分，其內容原與原審訴之聲明㈠㈡㈢部分相同，均請求連帶賠償上訴人2178萬500元，及「自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。」惟嗣就遲延利息部分則聲明請求「自上訴人98年4月7日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「減縮應受判決事項之聲明」，應予准許。依同法第446條第1項之規定，不須經被上訴人同意。
（二）上訴人於原審援引民法第185條、商標法第61條第1項、第63條第1項、第3項及公平交易法第20條第1項第2款、第31條之規定為請求。上訴本院後，因認為被上訴人使用系爭商標於其廣告招牌、看板、展示櫃及提袋等，屬侵害上訴人之權益（包括商標法所定之業務上信譽、公平交易法所定之權益）之行為，於本院增加依商標法第62條第2款、公平交易法第21條第1項規定為請求。被上訴人則認係訴之追加，而不同意其追加。
經查：
㈠關於增加依商標法第62條第2款請求部分：
商標法第62條第2款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」該條係92年5月28日商標法修正時所新增，依該條其立法理由：「近年來以註冊商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，因而所生侵害商標權之糾紛，愈來愈多，為求明確，乃有明定視為侵害商標權之態樣之必要，又因係以擬制之方式規範侵害之態樣，其構成要件須特別嚴格，故明定須以發生減損或混淆誤認之結果，始足該當。……第二款以註冊商標為對象，明定明知為他人之註冊商標，而使用其商標中之文字，有致相關購買人混淆誤認，始視為侵害商標權。」可見有該條規定之情形者，法律擬制為侵害商標權。上訴人主張被上訴人除販賣仿冒圍巾之外，並使用系爭商標於其招牌、看板，此舉足使一般大眾誤認該等專櫃或店面均係由上訴人經營，影響上訴人之商譽甚鉅，其於原審提起本件訴訟時，即提出被上訴人使用之招牌看板照片等為證（見原審卷一第5頁起訴狀及第37至49頁照片），其後雖陸續指摘被上訴人於展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋等，亦有使用系爭商標涉及侵害上訴人商標權之情形，僅是補充事實上之陳述。另外，上訴人以被上訴人之行為亦該當於商標法第62條第2款之規定，可視為侵害其系爭商標權，對其業務上之信譽造成巨大損害，援引商標法第63條第3項之規定請求被上訴人賠償200萬元，於原審雖漏未援引同法第62條第2款，而於本院時始補正，核上訴人所為係屬補充法律上之陳述。以上各情並據上訴人於本院99年8月10日言詞辯論時陳明，故上訴人於本院主張依商標法第62條第2款請求一節，非屬訴之追加。
㈡關於增加依公平交易法第21條第1項請求部分：
上訴人認被上訴人在招牌、看板、展示櫃及提袋等有虛偽不實記載或廣告之行為，該當於公平交易法第20條第1項第2款、第24條所定之侵權行為，於原審依同法第31條起訴請求被上訴人等賠償200萬元，於本院則增加依同法第21條第1項規定為請求。查公平交易法第21條第1項規定：
「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」乃虛偽不實記載或廣告之禁止規定，與同法第20條第1項係仿冒行為之禁止規定、第24條係其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為之禁止規定，分屬不同之規定，為不同之請求權。上訴人認為被上訴人在招牌、看板、展示櫃及提袋等有虛偽不實記載或廣告之行為，除該當公平交易法第20條第1項第2款、第24條外，亦該當同法第21條第1項，仍請求賠償200萬元。況上訴人陳明因被上訴人主張其為真品平行輸入，上訴人始反駁即使被上訴人販賣真品，其使用之包裝提袋及招牌等，亦違反公平交易法第21條第1項之規定云云。核與上訴人原所主張者，分屬不同之法律規定，係不同之請求權，為不同之訴訟標的（上訴人對被上訴人本於同一原因事實而生之不同法律關係，請求法院依其單一聲明而為判決，上訴人主張之法律關係固有不同，但其目的同一，僅有單一之聲明，此乃所謂重疊的訴之合併）。是以，上訴人追加依公平交易法第21條第1項請求，係追加新訴。被上訴人雖不同意其追加，惟因上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款，應准其追加。
五、關於前揭聲明㈥被上訴人應停止使用上訴人系爭商標部分：上訴人就請求被上訴人應停止使用上訴人系爭商標部分，於本院則主張被上訴人等雖將其經營之使用系爭商標之部分店櫃自特定賣場撤出，惟在訴訟過程中仍不斷在其他地點增開店櫃，並再度於其廣告、招牌、看板、產品行銷目錄等使用系爭商標，原聲明實不足以保障上訴人之權益，為遏止被上訴人等一再以改變地點方式續行其侵害行為，爰將該聲明修正為「被上訴人乙○○、丙○○、東京海渡公司及喜喜公司未經上訴人之同意或授權，不得將任何相同或近似於上訴人原審起訴書附表所示之註冊第906192號、958629號、971722號及0000000號商標使用於該等商標所指定之商品或服務，及其廣告、招牌、看板、產品行銷目錄或其他相類文書或物品上陳列散布。」（見本院卷一第225至227頁97年6月12日上訴補充理由三狀）。其後又將之修正為「被上訴人等未經上訴人之同意，不得將上訴人註冊第906192號、958629號、971722號及0000000號商標(即系爭商標)用作如第一審判決書附件所示之使用情形。」（見本院卷三第104頁，98年7月6日上訴陳報暨補充理由九狀）並說明：係因被上訴人在本案訴訟進行中，陸續在全省各地新開店櫃，並再度於燈箱、招牌、看板等物上大量使用上訴人之商標，故有請求防止侵害之必要云云（見本院卷四第80頁，99年5月28日上訴補充理由十三狀）。上訴人前後之聲明均依據商標法第61條第1項之除去及防止侵害請求權，核其內容係屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，依民事訴訟法第446條第1項之規定，應予准許，不須經被上訴人同意。
六、關於前揭聲明㈧被上訴人等不得為侵害上訴人商標權之行為部分：
上訴人以被上訴人銷售商品有使用上訴人系爭商標，但皆未經上訴人授權，銷售之商品亦非向上訴人購買，故將該項聲明修正為被上訴人「未經上訴人同意」不得為侵害上訴人商標權之行為（見本院卷一第225、228頁上訴補充理由三狀）。其請求權仍為商標法第61條第1項之防止侵害請求權，且僅做文字上之添加，使聲明更加完備而已，核係民事訴訟法第256條不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述者，非為訴之變更或追加。
七、關於前揭聲明㈨登報部分：上訴人原聲明將本件最後事實審民事判決書「全部內容」登報部分，上訴人以確保將來執行之可能性為由，將該項聲明減縮為僅將判決書「重要內容」登報，並敘明其篇幅之長寬度；上訴人另增加將上訴人97年6月12日上訴補充理由三狀所附之道歉啟事，一併登報而擴張聲明（見本院卷一第225、228、229、235頁上訴補充理由三狀），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，依民事訴訟法第446條第1項規定，應予准許，不須經被上訴人同意。
貳、實體部分：
一、上訴人之聲明及陳述：
（一）上訴人於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○及丙○○應連帶給付上訴人2,178萬500元，及自上訴人98年4月7日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人東京海渡國際精品有限公司應與乙○○連帶賠償上訴人2,178萬500元，及自上訴人98年4月7日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人喜喜貿易有限公司應與丙○○連帶賠償上訴人2,178萬500元，及自上訴人98年4月7日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤前三項請求，被上訴人任一人為給付時，其餘被上訴人在該給付範圍內，免給付義務。㈥被上訴人等未經上訴人之同意，不得將上訴人註冊第906192號、958629號、971722號及0000000號系爭商標用作如第一審判決書附件所示之使用情形。㈦被上訴人等未經上訴人同意，不得為生產、製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於上訴人系爭商標之圍巾等侵害上訴人商標權之行為。㈧被上訴人等應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書重要內容（包括標題、案號、當事人、代理人、案由、主文），及如附件之道歉啟事，以五號字體，35.5cm×25cm之篇幅，刊載於聯合報全國版任一版面一日。㈨上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈩第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）上訴人主張如附表一所示系爭商標圖樣，係上訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於圍巾、衣服等商品，及包含前揭商品在內之零售服務，現均在商標權期間內， 嗣伊 發現被上訴人乙○○擔任負責人之東京海渡公司竟販賣仿冒上訴人前系爭商標之商品，經派員於95年1月23日及24日至被上訴人設在台北市之衣蝶生活流行館、台北縣中和市之環球購物中心、台南市之遠東百貨及台中市之衣蝶生活流行館等之專櫃分別以4,351元與8,436元購得附有上訴人系爭商標之系爭仿冒圍巾各一件，共四件，經送專人鑑定後，確認係仿冒品。依商標法第29條第2項第1款、第61條第1項前段、第2項，被上訴人販賣仿冒圍巾之行為，構成侵害上訴人系爭商標權。上訴人派員前往喜喜公司設於衣蝶南西店及衣蝶台中店之專櫃蒐證時，所購得仿冒圍巾之包裝紙袋上印有斗大之BURBERRY商標圖樣，上訴人於中和環球購物中心購得仿冒圍巾之包裝紙盒上，亦將BURBERRY及「EquestrianKnightDevice」商標圖樣置於中央最顯著之位置，屬商標法第6條所列商標使用之態樣；又依商標法第62條規定，未得商標權人之同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同商標或以該商標作為表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者，視為侵害商標權。被上訴人未經上訴人同意，自行於商品之包裝提袋、包裝紙盒上將上訴人之商標置於顯著位置，且其用色及設計與上訴人之包裝提袋，整體風格完全如出一轍，極易使消費者誤以為銷售該產品之主體為被上訴人BURBERRY公司或出自BURBERRY公司，實則所包裝之商品係於網路上購買之低價劣質仿冒圍巾，已致減損BURBERRY此一著名商標之信譽。
（三）被上訴人設在台北市○○○路○○○號之遠東愛買之旗艦店、台南遠東百貨專櫃及高雄市○○區○○○路○○○號之被上訴人東京海渡公司旗艦店、設於各百貨商場之專櫃，大量使用上訴人之商標於看板、招牌及展示櫃上，至上訴人於原審起訴時，被上訴人喜喜公司設在台北遠東愛買、台南遠東百貨專櫃，及被上訴人東京海渡公司高雄旗艦店，有如原審判決附件一所示使用上訴人系爭商標於招牌或看板之情形，迄原審言詞辯論時，設於台南遠東百貨之招牌雖已拆除，惟台北遠東愛買及高雄東京海渡公司旗艦店仍有原審判決附圖1至5所示使用上訴人系爭商標於招牌、看板及展示櫃之情形，又被上訴人喜喜公司設在台北遠東愛買之店面及B1樓層至少至97年6月18日仍有使用上訴人商標於如上證26、27、28、28-1照片所示之看板、廣告燈箱及樓層簡介廣告標示上。此舉足使一般大眾誤認該等專櫃或店面均係由被上訴人所開設經營，影響上訴人商譽甚鉅。依商標法第62條第2款、公平交易法第20條第1項第2款、第21條第1項、第24條規定，被上訴人使用上訴人系爭商標於其招牌、看板、展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋等（依被上訴人於99年5月31日本院準備程序中所述：
被上訴人使用上訴人的商標，有的是在大門口、有的是以廣告板、立牌方式出現、形式非常多，難以一一列舉，所以我們以招牌概括表示。故以下簡稱招牌等，以示概括），涉及侵害上訴人商標權，爰依商標法第63條第3項、公平交易法第31條，請求被上訴人賠償損害。上訴人前揭有關事實之陳述，並見附表二第1至3頁上訴聲明二之相關事實欄所載（本判決附表一、二均為上訴人準備書狀之一部分，因其簡潔明確，有助事實之明瞭，本院予以援用）。
（四）被上訴人上述販賣仿冒圍巾，侵害上訴人商標權，上訴人依商標法第63條第1項第3款規定，以1,500倍計算賠償額，訴請被上訴人連帶賠償1,978萬500元（4351元×1500+8436元×1500＝19,780,500元）之損害賠償金。被上訴人不當使用上訴人商標於廣告看板、招牌、展示櫃及提袋之行為，使消費者混淆誤認其設置之店面或專櫃為上訴人BURBERRY公司或經其授權之代理商或經銷商，已直接影響商標權人對商標之使用，更減少商標權人在同一時地販賣商標商品獲利之機會，顯已侵害上訴人之權益。上訴人之BURBERRY係全球知名品牌，在國內多年榮登台灣十大精品名牌，依國外知名媒體「BusinessWeek」之研究報告顯示，上訴人前開品牌於2007年之價值高達32億2千1百萬元美金，約相當於新台幣103兆7200萬元。有鑑於上訴人多年來投入大量資金及心力建立其品牌之精品形象，被上訴人之侵權行為已嚴重破壞上訴人品牌之形象，此等損害難以計數，若從前開品牌價值之觀點來看，上訴人所受之商譽損害至少逾億元新台幣，惟斟酌國內類似判決之金額，故上訴人僅請求最低額200萬元之損害賠償。以上二者（1,978萬500元、200萬元）共2178萬500元。被上訴人丙○○與乙○○二人為夫妻，其分別擔任負責人之喜喜公司與東京海渡公司屬共同經營之型態，彼二人共同侵害上訴人之商標權，依民法第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項，應連帶負損害賠償之責，暨分別與擔任負責人之公司連帶負損害賠償之責。且被上訴人間屬不真正連帶債務，爰求為判決如上訴聲明㈡、㈢、㈣、㈤項所示。
（五）被上訴人使用上訴人系爭商標於其招牌、看板、展示櫃等，於訴訟過程中仍不斷在其他地點增開店櫃，使用上訴人系爭商標，有繼續侵害上訴人商標權之虞，依商標法第61條第1項後段、公平交易法第30條後段求為判決如上訴聲明㈥所示。
（六）上訴人於被上訴人之店內購得仿冒上訴人商標圖樣之圍巾，地點遍布全省北、中、南各大百貨公司，不但對上訴人商標權有侵害之虞，甚至已構成既成之危險狀況，甚且，被上訴人於訴訟中提出其進貨之其他附有上訴人系爭商標圖樣之圍巾，經鑑定結果亦係仿冒品，又被上訴人於其公司網站聲稱所販賣之商品包括BURBERRY之英日系商品及圍巾，故此部分亦有繼續侵害之虞，而有防止之必要，依商標法第61條第1項後段求為判決如上訴聲明㈦所示。
（七）被上訴人在全省各地廣設店面、專櫃，其銷售對象十分繁雜，為回復上訴人信譽，以正視聽，並避免消費大眾繼續受騙，誤以為被上訴人係經上訴人合法授權，自以廣為告知為宜，故上訴人依商標法第64條請求如上訴聲明㈧所示。
（八）請求供擔保宣告假執行如上訴聲明㈨所示。
二、被上訴人之聲明及陳述：
（一）答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被上訴人所販賣、供應之BURBERRY商標商品均係真品，其中圍巾類商品，因日本HARMONYCOMPANY並未販賣BURBERRY商標之圍巾類商品，故由被上訴人喜喜公司自參加人網家公司所經營之國內知名購物網站「PChome線上購物」、「女性購物」買進，而參加人網家公司乃國內上櫃廠商(股票代號8044)，信譽卓著，其所經營之「PChome線上購物」、「女性購物」網站為國內知名之購物網站，市場占有率為台灣地區第一名，其篩選供應商之程序嚴謹，且採購前，均要求供應商出具未侵害第三人智慧財產權之證明或切結，自值交易相對人信賴，而非一般名不見經傳之網路拍賣商家所能比擬，被上訴人刻意挑選信譽卓著之網家公司買進圍巾類商品，自已盡交易上善良管理人之注意。
（三）兩造訴訟地位對立，上訴人所購買之待鑑定產品，並未經司法機關扣押保管，且為上訴人所持有，上訴人或其使用人自有可能將之調包更換，故上訴人提出之待鑑定物品，是否確實購自上開百貨公司，原非無疑。且鑑定人應由受訴法院選任，鑑定人應於鑑定前具結，民事訴訟法第326條第1項、第334條分別定有明文，本件退步而言，縱認該待鑑定物品確係購自被上訴人，惟上開鑑定報告並非法院選任之鑑定人所製作，鑑定人於鑑定前亦未依法具結，該鑑定報告自無證據能力。再退步言，縱認該鑑定報告有證據能力，惟鑑定人 詹仕榮 係代表上訴人公司之亞太區智慧財產及法律顧問，受僱於上訴人，自難期待其為偏頗無私、客觀公平之鑑定，故其出具之鑑定報告證據力應甚薄弱。況觀該鑑定報告內容，僅以待鑑定產品「標籤不正確」、「整體品質偽劣」、「吊牌係仿冒品」、「包裝並不正確」空泛模糊之理由，認定待鑑定產品為仿冒品，然該鑑定報告，就鑑定人具有何種專業智識及經驗？係以何種科學方法或技術，據以鑑別判斷出上開結論？其鑑定所據比對之真品何在？正確之標籤、吊牌、包裝為何？兩者品質或特徵有何差異？均未有隻字片語之記載，以致無法檢驗其正確性，其證據可憑性自甚低落。是上開證據應不足以證明被上訴人所售商品係屬仿冒品，上訴人主張被上訴人販賣仿冒品，侵害其商標權，即無理由。
（四）上訴人就其BURBERRY商標，所授權之商品製造地，計有大陸地區及英國、義大利、波蘭、西班牙、葡萄牙、日本等多個國家，此為上訴人所不爭執，其種類繁多，所印製使用之商標吊牌、標籤，其格式、字樣、線條、大小、顏色亦非完全一致，故被上訴人購入商品，除從商品來源管道查證外，實難辨認其真偽，被上訴人既已留存交易紀錄及樣品，以供查證其真偽，應認被上訴人就此已盡善良管理人(即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意），而無過失，應毋庸負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人於94年以前從未販賣過圍巾類商品，自94年底左右始陸續多次向網家公司購入圍巾類商品，故被上訴人對圍巾類商品之品質特性、商標標籤、吊牌樣式原不熟悉，就該圍巾類商品真、仿之辨，除盡力與信譽卓著之商家交易，以信賴其商品來源外，並無其他可供查證之管道，是上訴人主張：被上訴人應有辨別圍巾類仿冒品之專業能力云云，顯係不明被上訴人此前從未販賣圍巾類商品等情，而有誤解，併此敘明。
（五）本件縱認被上訴人仍應負侵權行為損害賠償責任，然被上訴人僅購入圍巾138條，總金額為396,507元，且上開圍巾已因本案發生而堆積庫存，無法售出，是上訴人請求賠償之金額顯不相當，請依商標法第63條第2項規定酌減之。
（六）被上訴人之商店固曾使用上訴人/tjj商標於包裝紙盒、提袋、展示櫃、廣告燈箱及招牌看板上，然上開商店均有販賣系爭商標之真品平行輸入商品，上開商店使用系爭商標，僅係表明該店內有販賣系爭商標之商品，並未侵害上訴人之商標權。況被上訴人所販賣之商品既為真品，則依公平交易法第20條第2項第4款後段及同條第3項規定，自不受同法第20條第1項第2款規定之限制。又被上訴人上開使用行為除能增進BURBERRY商品之銷售率外，亦能增進BURBERRY商標之知名度及市場占有率，對上訴人亦無妨害，被上訴人既未販賣系爭商標之仿冒品，上訴人之商譽亦無因此有減損之虞，故上訴人依商標法第63條第3項主張其業務上信譽已因被上訴人之侵害行為而致減損，而請求被上訴人賠償相當之金額及將判決書內容及道歉啟事登報一日，亦無理由。
（七）被上訴人東京海渡公司係早於92年9月間即已設立，喜喜公司係早於81年9月間即已設立，兩公司於設立後即使用BURBERRY招牌，以標榜店內所提供之主要服務，為陳列系爭商標之商品，以方便顧客選購，上訴人係於嗣後之93年12月16日始取得註冊第00000000號「BURBERRY」商標，指定使用於各式產品「零售服務」，依商標法第30條第1項第3款規定，被上訴人使用上開招牌，自不受上開商標權效力之拘束。
（八）系爭商標系列商品有英系、日系之分，種類繁多，行銷全球，未必僅限於直營店始能購得，上訴人直營店所販賣者為英系商品，而被上訴人所販賣者則以日系商品為主，並已在各招牌看板特別表明，應可認定兩造之營業不致於因此有所混淆，至「BURBERRYLONDON」實係上訴人香水類商品之主要型號之一，被上訴人於促銷期間過後已將招牌看板拆除。另上訴人之直營店均設在各大知名百貨公司，從無獨立店面，反觀被上訴人，除東京海渡公司在高雄地區設有獨立店外，其餘由喜喜公司所設店面，多係位在地方百貨公司或購物中心，且其招牌及裝潢亦與上訴人直營店不同，消費者應可輕易辨別，而不致於因此有所混淆。
三、參加人之陳述：
（一）上訴人送專人鑑定之圍巾是否即係其向被上訴人購入之圍巾，已有可疑；且上訴人所稱「專人」，為其亞太地區智慧財產及法律顧問，而非公正中立之第三人，故其所為之鑑定報告恐不足採信。上訴人所附鑑定報告出具日期皆為95年1月25日，表示上訴人在短短1日內即完成鑑定，此尚不包括送件之在途期間，試問在如此短暫期間內如何周全地完成鑑定？究係遵循何等程序加以完成？鑑定方法為何？比對對象又為何？均無法舉證以實其說，其主張自無理由。
（二）上訴人所查獲並送鑑定之圍巾是否即為參加人售出之圍巾，尚屬不明，雖依被上訴人庭呈圍巾之外裝箱上出貨單所示，該圍巾係由訴外人 范雅怡 於95年1月25日經由參加人經營之PChome網站下單購買，然被上訴人稱其經過一年餘均未拆封，而係至96年3月26日始當庭拆封，顯與事理不符，蓋被上訴人於多家百貨公司皆設有專櫃，商品流動率甚高，自不可能購入後一年餘仍有未拆封之庫存，故參加人否認被上訴人庭呈圍巾係由被上訴人喜喜公司自參加人網路平台所購得。
四、爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：㈠如附表一所示系爭商標圖樣業經上訴人向經濟部智慧財產局為商標註冊，現仍在商標權期間內。
㈡上訴人曾派其職員詹仕榮於95年1月23日及24日至被上訴
人喜喜公司設在台北衣蝶百貨、中和環球購物中心、台南市遠東百貨、台中衣蝶百貨等之專櫃，分別以4,351元、8,436元購得附有上訴人商標之圍巾各一件（每店一件，共四件）。
㈢上訴人於本件訴訟中所提出之圍巾商品，係屬仿冒系爭商
標之商品（被上訴人於原審並不爭執，見原審卷二第117頁背面）。
㈣上訴人於起訴時，被上訴人喜喜公司設在台北遠東愛買、
台南遠東百貨專櫃，及被上訴人東京海渡公司高雄旗艦店，有如原判決附件一所示使用上訴人系爭商標於招牌或看板之事實。於原審言詞辯論時，設於台南遠東百貨之招牌已拆除，台北遠東愛買及高雄東京海渡旗鑑店仍有原判決附圖1至5所示使用上訴人系爭商標於招牌、看板及展示櫃之情形。
（二）爭執事項：㈠上訴人於訴訟中所提出之系爭圍巾，是否為被上訴人所販
售？㈡系爭圍巾是否為仿冒品？㈢被上訴人所出售之系爭圍巾是否購自參加人？㈣被上訴人販賣系爭圍巾是否有侵害上訴人系爭商標之故意
過失，而應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？如上訴聲明㈦上訴人防止侵害之請求是否有理由？㈤被上訴人於各商店將上訴人系爭商標使用於招牌、看板、
展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋等，是否應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？如上訴聲明㈥上訴人防止侵害之請求是否有理由？㈥上訴聲明㈧上訴人請求被上訴人刊登判決重要內容及道歉
啟事是否有理由？
五、本院判斷：
（一）上訴人於訴訟中所提出之系爭圍巾，是否為被上訴人所販售？㈠上訴人主張其所購得之系爭圍巾，係被上訴人所販賣之事
實，有上訴人所提之發票、簽帳單在卷及圍巾扣案可稽，並經購買各該扣案圍巾之證人詹仕榮於原審證述屬實，堪信為真。
㈡被上訴人雖辯稱：證人詹仕榮係上訴人之職員，其證言自
有偏頗之虞，難期公正。發票僅能證明證人詹仕榮有至各上開百貨店購買圍巾，而不足以證明上訴人於本案審理時所提出之圍巾，即係其當時所購買之圍巾。上訴人前曾對被上訴人乙○○提出違反商標法之刑事告訴，案經高雄地院以94年度易字第1009號判決被上訴人乙○○無罪確定，證人詹仕榮於該案既知報警搜索扣押，以確保證據能力，然於本案，卻未採相同方法蒐證，上訴人於訴訟中所提出之圍巾，未經司法機關扣押保管，且於本件起訴以前至訴訟中提出時為止，均為上訴人所持有中，上訴人或其使用人自有可能將之調包更換，故上開圍巾，是否確實購自上開百貨公司？且上訴人於95年1月23日及24日即已購得圍巾，因何耽擱近半年，始於同年7月4日提起本件訴訟？並無合理解釋，故上開圍巾確有遭調包更換之可能云云。參加人亦辯稱：上訴人於原審所提呈之發票、簽帳單，僅能證明曾於發票所載時地購買商品，但不足以證明上訴人所提出之系爭圍巾即為該等發票、簽帳單所示之商品及係上訴人向被上訴人購得者，該等發票、簽帳單自不足以證明上訴人所提出系爭圍巾之真實性云云。經查：
⒈扣案之系爭圍巾，係上訴人之職員詹仕榮在前開被上訴
人於台北衣蝶百貨等處之專櫃所購買，業據詹仕榮證述綦詳，詹仕榮於刷卡購買時取得被上訴人開立之統一發票，其上清楚記載店名、地址、日期、金額、物品名稱或代號等，甚為詳盡，有發票影本及物品照片附原審卷一第21至28頁可資比對，其中第22頁之統一發票上甚至列印出賣人為「喜喜貿易」，俱證扣案之圍巾確是詹仕榮向被上訴人購買無訛。又各該百貨公司專櫃銷售之BURBERRY品牌系列商品係被上訴人所供應，亦為被上訴人所是認（見原審卷一第53頁）。參加人雖稱該統一發票上之記載尚有諸多缺漏，不足以證明扣案圍巾係向被上訴人購買云云。惟依市場交易情形，統一發票所載事項一般僅有時間、貨號、品名及金額，小小一張紙上並無可能將物品之名稱、來源、種類、品質等等鉅細靡遺一一記載之可能。通常顧客於商家列印統一發票時，亦無可能要求商家在統一發票上再行列印物品之詳細資料，是參加人所指並非可取。
⒉被上訴人辯稱上訴人庭呈法院之系爭圍巾乃經過掉包，
非其所售出云云。則被上訴人對於此變態之事實應負舉證責任，然被上訴人對於上開辯解並未舉證以實其說，自難憑信。況被上訴人於原審曾提出向網家公司購入後所留存整箱包封完整之圍巾實物，原審曾就上開圍巾實物進行勘驗，認定上開圍巾亦屬仿冒品，既同屬仿冒品，上訴人又有何掉包之必要？被上訴人雖辯稱其向參加人網家公司購入圍巾時，係分批購入，分批銷售，其間非無可能夾雜真品，是上訴人所購得之圍巾，仍有可能原係真品云云。惟被上訴人並不能提出其向參加人購入而確屬真品之圍巾以供勘驗，俾實其說，所辯其購得之圍巾仍有可能原係真品一節，並無實據。被上訴人另辯稱上訴人於95年1月間派員購買系爭圍巾，半年後之95年7月始對被上訴人起訴，則上訴人提出於法院之系爭圍巾是否為其當時所購買者，即非無疑云云。查上訴人於購買系爭圍巾後，固未立即起訴求償，惟上訴人僅須於請求權罹於時效前起訴即可，非必於購買系爭圍巾後立即起訴求償不可，尚不能以事過半年始起訴即謂上訴人提出之圍巾必被掉包，故被上訴人所謂上訴人以假換真之質疑，既無相關證據可資佐證，應屬臆測，不足憑信。
⒊上訴人提出之系爭圍巾雖非透過司法機關之查扣程序而
取得，於採證過程中亦未經公證人陪同，程序上固不無落人口實之處，然查商標權人自行派員蒐證，並非法所不許，上訴人之職員詹仕榮既於購買系爭圍巾時，取得統一發票，並將系爭圍巾完整保存及拍照存證，縱未透過司法機關或由公證人陪同取證，亦不得因此即認為其有作假掉包情事。上訴人就何以未透過司法機關之查扣程序以取得系爭圍巾一節，陳稱：本件扣案之證物即四條仿冒圍巾，係上訴人於95年1月23日及24日分別於台北市、台北縣、台中市及台南市，在被上訴人由北至南四家店面購得。當初上訴人因考量圍巾商品具有季節性，店家一般陳列圍巾商品之數量上不如皮件或服飾商品為眾，為掌握時機，且慮及本件行為地跨越四個縣市，聲請同步搜索扣押，極為困難，不切實際，且向檢察機關提出侵權告訴至法院核發搜索票耗費時日，而各該門市陳列之仿冒圍巾可能已售罄而徒勞無功，因此上訴人決定採取民事救濟途徑以保障商標權益云云，核諸實情，尚與事理無違，應堪採信。
㈢綜上，上訴人主張其所購得之系爭圍巾乃被上訴人所販賣等情，應堪採信。
（二）系爭圍巾是否為仿冒品？㈠系爭圍巾係仿冒品之事實，業據證人詹仕榮於原審到庭證
稱：「（請確認你剛才檢視的圍巾是否為原告公司製造的？）不是原告公司製造的，盒裝圍巾部分，真的圍巾是沒有盒子，也沒有黑色紙製包裝，真的產品一定會有需要用剪刀才能剪斷的吊牌，剪下後，就無法再還原，該盒圍巾的吊牌和我們公司的吊牌是不同的，吊牌的紙質，真的不是亮面，可是該盒圍巾的吊牌是亮面，真的吊牌文字顏色是灰的，可是該盒圍巾的吊牌文字是黑的，且大小較真品為小，扣環上的方法，屬商業機密，不方便透露。從遠東百貨買的藍色圍巾，該吊牌的式樣是仿我們2005年以前的吊牌，吊牌上的圍巾格子商標顏色是錯的，且是要剪刀才能將吊牌從圍巾上分離，不能隨意更換，剪下後，就無法復原，真品吊牌如果左側有星型符號，則在吊牌中間折痕處會有一道細的虛線，但仿冒品並沒有，真品吊牌下緣是鋸齒狀，仿冒品是平的。其他兩條圍巾的狀況如同本條，其餘判別方法為商業機密，不方便透露」（見原審卷二第61頁背面至62頁），而證人詹仕榮雖非法院所選定之鑑定人，然其於2002年進入上訴人公司工作，主要的工作是保護上訴人公司在亞洲的知識產權，其每年都會到英國，和英國的生產部門的主管研習如何鑑定，並會去日本，和那邊的生產部門的主管學習如何鑑定（見原審卷二第61頁背面證人詹仕榮證詞），足見證人詹仕榮在上訴人公司服務多年，就上訴人商品及商標之辨識工作接受過專業訓練，對於系爭圍巾是否為仿冒自有鑑定之專業知識，其所為上述專業意見，自可據為本件判斷之重要參考。證人就真品與仿冒品之差異，及其判斷仿冒品之方式，已為詳盡之說明，應認證人詹仕榮所為系爭圍巾非真品之證詞為可信。又訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定；當事人之受僱人或同居人，得不令具結，民事訴訟法第339條、第314條第2項第2款定有明文，是以證人詹仕榮既因受僱於上訴人公司而經原審令其毋庸具結，亦不影響其證詞之證據能力及證明力。
㈡被上訴人辯稱：證人詹仕榮證言前後矛盾，其證述真品之
吊牌下緣必是鉅齒狀，與事實不符，其證詞顯無可採，上訴人應提供真品判斷基準及不同梯次之真品吊牌樣式交由公正第三人進行比對鑑定云云。然詹仕榮對於真品與仿冒品之判別已為詳盡之說明，並無前後矛盾之處。況且，對於系爭圍巾是真品或仿冒品之判斷基準，涉及商業祕密，唯有上訴人所屬專業員工最具判斷能力，他人無從洞悉其中商業祕密，豈能為正確鑑定？被上訴人亦不能舉出所謂「公正第三人」以行鑑定，尚不能逕以詹仕榮受僱於上訴人，即率認其所為之鑑定偏頗不實。被上訴人上開辯解不足憑採。
（三）被上訴人所出售之系爭圍巾是否購自參加人？㈠被上訴人主張被上訴人喜喜公司所出售之圍巾商品，係自
參加人網家公司所經營之「PChome線上購物」、「女性購物」網站購入，業據其提出統一發票附卷可稽（附原審卷一第73至82頁），暨於原審96年3月26日提出該箱以PChome字樣膠帶封貼，內置網家公司提供之商品明細表及說明書為證，並經原審當庭勘驗屬實（見原審卷二96年3月26日筆錄），另有被上訴人提出之該紙箱、圍巾、說明書等之照片附本院卷三第231至233頁、卷四第44至48頁為憑，暨於本院99年8月10日言詞辯論時提出該紙箱等以供勘驗，核與被上訴人前所提出附卷之照片無異，堪信為真。
㈡參加人否認系爭圍巾及被上訴人於原審提出之5條BURBERR
Y品牌系列圍巾，係被上訴人喜喜公司經由參加人所設之網路交易平台所購買者。陳稱：被上訴人庭呈圍巾之外裝箱上出貨單所示，被上訴人於原審庭呈圍巾係由訴外人范雅怡於95年1月25日經由參加人經營之PChome女性購物網站下單購買，指定將發票開立予被上訴人喜喜公司，並於95年1月26日以宅配送達予該訴外人，且係由受遞行告知人億盛公司出貨者，然而仍無法證明該箱內所裝5條圍巾即為億盛公司當初出貨之商品，蓋因原圍巾出貨日為95年1月26日，詎被上訴人卻聲稱其經過一年餘皆未曾拆封，而係至96年3月26日始當庭拆封云云，顯與常情有違，且被上訴人等自身即為專營名牌服飾配件商品(包括BURBERRY品牌商品在內)之經銷商，且於全台多家百貨公司皆設有專櫃，被上訴人等並自承其經由系爭網路交易平台上購買BURBERRY品牌系列圍巾之目的，係為陳列於專櫃中對外出售，徵諸被上訴人等於全台多家百貨公司皆設有專櫃，往來客戶川流不息之事實，商品流動率勢必相當高，至少有陳列之需求，從而，被上訴人等自不可能在買入一年餘後仍有未拆封之庫存。進一步言之，被上訴人等亦為參加人服飾精品類商品之合作廠商，並於參加人之網路交易平台上銷售商品，被上訴人本可輕易取得印有參加人公司網路交易平台標識之包裝袋、封箱膠帶、以及相關包裝材料進行包裝。兩相參證，被上訴人等稱彼庭呈圍巾係經由參加人網路交易平台所購得，顯非事實云云。另上訴人亦質疑被上訴人之進貨來源十分可疑。經查：
⒈參加人所稱被上訴人曾為參加人之供應商，並能取得參
加人網路交易平台標識之包裝材料一節，被上訴人並不爭執，固然屬實。然被上訴人於原審96年3月26日庭期所提出之圍巾，除其外箱上有「PChome女性購物」字樣（即參加人網路交易平台標識），且係以同上字樣之膠帶封裝，封口處完整未經破壞之外，其封口處尚貼有黑貓宅急便（統一速達股份有限公司）之託運單黏貼聯，其上記載貨物查詢號碼及條碼為「00-0000-0000」，寄件人為「台北市○○區○○○路○段○○○號12樓PChome女性購物」，其箱內並置有商品清單，上載前言為「感謝您對PChome女性購物的支持...」，訂單編號為「0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000」，商品為「BURBERRY經典格紋流蘇圍巾Pink、Kz、Brown、Sky、Blue各1pcs」，以上事實業據被上訴人陳述甚明，並提出相片（係被上訴人於訴訟中所拍攝）及商品說明書影本可證（附本院卷三第231至233頁），雖因該包裝箱業經原審於96年3月26日勘驗時拆封，故上開託運單黏貼聯已不完整，然上開內容仍均可辨識，且其上所載貨物查詢號碼及條碼「00-0000-0000」仍然完整，由是可見，上開包裝箱內所裝貨品確係參加人所寄出無疑。至於被上訴人請求命參加人提出勘驗時所拍攝之相片以供比對，或向統一速達股份有限公司函查上開貨物貨物查詢號碼「00-0000-0000」所示貨品，係由何人於96年1月下旬間託運，並調取託運單存單聯影印本以資查證一節，因事證已明，核無必要。
⒉上開圍巾雖係使用訴外人范雅怡之信用卡，在參加人網
站下單訂購，然此係因依該網站之購物流程，付款方法以信用卡最為簡便，且被上訴人喜喜公司下單訂購時，即已指定開立以被上訴人「喜喜貿易有限公司」為買受人之發票，此為參加人所自承，並有發票影本在卷可證（原審卷一第204、205頁被證7），故被上訴人喜喜公司借訴外人范雅怡之信用卡向參加人之網站購買上開圍巾，並非匿名採購。
⒊被上訴人雖係以39筆訂單下單採購，然上開採購實係集
中於下列日期，即94年12月31日6條、95年1月13日4條、95年1月16日17條、95年1月17日19條、95年1月18日10條、95年1月19日20條、95年1月20日32條、95年1月23日25條、95年1月25日5條，此有上開發票影本附卷可證（原審卷一第204、205頁），故被上訴人並非分散採購，且參加人對於同日採購者，亦多以同一包裝寄出，例如上揭被上訴人於原審96年3月26日庭期所庭呈之圍巾五條，訂單編號為「0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000」，同係95年1月25日下單採購，參加人係以同箱包裝寄出。由是可見，參加人亦知上開訂單實係同一人集中採購，被上訴人並無隱暪之必要。
⒋上開包裝箱上託運單黏貼聯僅記載寄件人為「台北市○
○區○○○路○段○○○號12樓PChome女性購物」，已如上述，除此之外，上開包裝箱內外，並無記載億盛公司之任何資料，被上訴人辯稱不知其向參加人購買之上開圍巾之供應商係億盛公司，應可採信。事實上，被上訴人喜喜公司向參加人購買圍巾，根本不須向參加人查詢其供應商係何人。是以參加人辯稱：被上訴人可知上開圍巾之供應商為億盛公司云云，實無可取。
⒌參加人又質疑被上訴人不可能在買入一年餘後，仍有未
拆封之庫存云云。惟查商人進貨之後，非必能於短期間內將之銷售一空，商品之銷售率須視市場之供需狀況而定，進貨之後因滯銷以致存貨堆積如山之情形，商場上屢見不鮮，參加人之質疑，尚非有據。
⒍參加人指被上訴人可輕易取得印有參加人公司網路交易
平台標識之包裝材料進行包裝一節。被上訴人則辯稱伊若欲於訴訟上偽造證據，原可利用持有上開網路交易平台標識之包裝材料之機會，另行購入真品重行包裝，焉有可能於拆封上開包裝箱後，仍見箱內尚有疑義的圍巾等語。衡諸常情，被上訴人苟欲作假，如其所述以其持有上開網路交易平台標識之包裝材料置入真品圍巾，乃易如反掌，然而被上訴人並未如此，仍將購入之物原封不動攜帶到庭以供勘驗，可見被上訴人應不知所購之圍巾是真是假，始克如此，是以，參加人此項質疑，亦非有據。
㈢綜上，被上訴人所出售之圍巾商品，應係購自參加人網家公司所經營之PChome線上購物網站。
（四）被上訴人販賣系爭圍巾是否有侵害上訴人系爭商標之故意過失，而應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？如上訴聲明㈦上訴人防止侵害之請求是否有理由？㈠按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得
請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第61條第1項定有明文。是以商標權人對侵害其商標權者可行使損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權，然商標法未如著作權法第84條、第88條第1項或營業秘密法第12條第1項、第11條第1項僅有在請求損害賠償時才考慮行為人主觀因素，是以商標法之三種請求權是否須以行為人有故意過失為要件，即有探討之必要。本院認商標法對於侵害商標權之規定，係屬對於侵權行為之規範，為民法上侵權行為之特別規定，如商標法就該侵害商標權之要件有特別規定，應優先適用商標法之規定，如商標法未規定者，則應適用民法上有關侵權行為之一般規定以為補充，是以商標法對於故意過失既未規定，自應適用民法有關侵權行為之構成要件。且商標法之立法目的，係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展（商標法第1條），對於商標權人而言，商標法應屬保護其權利之法律，故違反商標法之規定而侵害商標權之行為人，如欲免除侵權行為損害賠償責任，應舉證證明其行為無故意、過失。
㈡被上訴人辯稱：被上訴人所出售之圍巾商品，係被上訴人
喜喜公司自參加人網家公司所經營之「PChome線上購物」、「女性購物」網站購入，網家公司為國內上櫃廠商(股票代號8044)，信譽卓著，其所經營之上開購物網站乃國內知名之購物網站，市占率為台灣地區第一名，其篩選供應商之程序嚴謹，且與供應商訂約時，均要求供應商出具未侵害第三人智慧財產權之證明或切結，自值交易相對人信賴，而非一般名不見經傳之網路拍賣商家所能比擬。被上訴人鑒於系爭商標商品授權多國生產，種類繁多，印製使用之商標圖樣，其格式、字樣、線條、大小，亦非一致，除從商品來源管道查證外，難以辨認其真偽，故為求慎重，刻意挑選信譽卓著之網家公司購入圍巾商品。再者，被上訴人喜喜公司購入時，除留存發票外，尚留存銷售網頁資料、整箱包封完整之圍巾實物等交易紀錄及樣品為證，俾於發生商標糾紛時，能迅速提出樣品，以供查證其真偽，由是可見，被上訴人就系爭圍巾之販賣行為所盡之注意義務，已遠逾一般人之注意義務，而符合善良管良人之注意，應無故意或過失云云。
㈢查被上訴人主張系爭圍巾購自參加人網家公司所經營之「
PChome線上購物」、「女性購物」網站，業據提出發票附卷，暨於原審96年3月26日提出該箱以PChome字樣膠帶封貼，內置網家公司提供之商品明細表及說明書為證，並經勘驗屬實，已如前述（三）之㈠所載。被上訴人復主張本件案發以前，被上訴人就系爭BURBERRY商標商品，除圍巾商品係購自參加人外，香水商品係自被上訴人代理商盧亞公司買進（部分廣告招貼，亦係由盧亞公司提供），其餘衣著、皮件等商品，藍標(BLUELABEL）系列者，係派人至日本百貨公司買受攜回台灣，黑標（BLACKLABEL)系列者，係自日本HARMONYCOMPANY購買進口等情，有進口報單、發票、出貨單影本及廣告相片等為證（附原審卷一第125至252頁，被證6、7、8、9）。上訴人雖辯稱：經託日本徵信社查證，無HarmonyCompany公司，且該公司並非合法授權廠商，其貨品來源不明云云。惟查除系爭圍巾外，上訴人並不能舉證證明被上訴人尚有販賣、陳列、持有侵害系爭商標之仿冒品，則無論HARMONYCOMPANY是否存在，或是否非上訴人合法授權廠商，均不影響本件被上訴人是否有侵害系爭商標權之判斷，何況被上訴人已於原審提出前開進口報單，於本院提出該公司簡介資料及該公司所提出之日本官方輸出許可書、空運提單、航空公司運費發票（本院卷一292至294頁），暨被上訴人匯款給該公司之台中商業銀行匯款單（本院卷三136、137頁被上證18）等為證，若無該公司存在，被上訴人焉能取得上開文件？豈能國外匯款成功？又所謂「真品平行輸入商品」，俗稱「水貨」，是指進口商未獲得本國代理商授權或同意，自國外輸入本國，而在本國所販賣之相同商標商品，因該商品貨源終端同係源自於商標權人，故仍屬真品。又為避免商標權人藉由掌握銷售通路，控制價格，而獨占市場，故該類商品於輸入前後，通常多係經由多次轉手，進口商未必係直接自該商品之國外授權商購入。上訴人主張HARMON
YCOMPANY並非其所授權之外國公司一節，縱然屬實，亦不能據此即認被上訴人所販賣之商品（尤指黑標系列），非「真品平行輸入商品」。
㈣上訴人雖主張：被上訴人曾自我標榜為國內唯一最大BURB
ERRY日系公司貨廠商，因認被上訴人之判斷能力及注意義務，應高於一般消費者及百貨業者，卻向仿冒品大量充斥之網購或網拍購買，來源可疑，其販賣之價格復明顯偏低者云云。惟查：
⒈被上訴人辯稱：其販賣系爭商標商品，乃以日系商品為
主，而日系商品中並無圍巾商品，上訴人就此亦已自承該公司自西元2003年第4季起，即已停止生產日系圍巾商品，故被上訴人喜喜公司並無任何進貨管道可購入圍巾商品，其後係應消費者之要求，為使商品種類齊全，始多方尋找圍巾商品試銷，適發現參加人在其所經營之購物網站有銷售系爭商標之圍巾商品，始於94年年底至
95年1月間，向該購物網站購入圍巾商品，迄今亦僅曾向該公司購入圍巾商品等語。被上訴人既如上訴人所稱曾自我標榜為國內唯一最大BURBERRY日系公司貨之廠商，則被上訴人必盡其所能購入BURBERRY之各種商品，務求齊全，而日系圍巾商品既已停產，上訴人就此亦已自承該公司自西元2003年第4季起，即已停止生產日系圍巾商品（見本院卷一229頁，上訴人97年6月12日民事上訴陳報及補充理由三狀第6頁第7、8行），被上訴人並無任何進貨管道可購入圍巾商品，其後係應消費者之要求，為使商品種類齊全，始多方尋找圍巾商品試銷，適發現參加人在其所經營之購物網站有銷售系爭商標之圍巾商品，始於94年年底至95年1月間，向其購入圍巾商品，依其所述，尚符事理。參加人為國內上櫃公司，且為台灣地區占有率第一名之購物網站，自堪為交易相對人信賴。被上訴人既非向一般名不見經傳之網路賣家購買，且保留購買憑證以為證明，其稱其已盡善良管理人之注意義務等語，顯非無據。被上訴人若非保留購買憑證及尚有部分圍巾未予拆封，則本件事發之後，其必舉證困難，致其向參加人買受系爭圍巾之事實將陷於真偽不明之窘境，被上訴人於訴訟中提出上開證物以證明系爭圍巾之來源，自有利於發現真實。上訴人指被上訴人保留部分圍巾未予拆封，及保留購買憑證，可證被上訴人不但預見可能會發生商標糾紛，甚至已預謀案發後卸責之詞，其有系爭圍巾為仿冒品之認知云云，要屬臆測，不足憑信。
⒉被上訴人主張其迄今亦僅曾向參加人之購物網站購入圍
巾商品，被上訴人對系爭商標圍巾商品之品質特性、商標標籤、吊牌樣式、價格範圍等，均不熟悉云云。證人詹仕榮於原審證稱：「（圍巾是用BURBERRY格子的圖案有幾種？）我們只有一種圖案，但有不同顏色。但有時候，我們會在格子上加一些圖案作設計。格子有時候會放大，有時候會縮小，註冊的圖案，沒有一定的比例」、「（圍巾的商品材料會有固定的比例嗎？）圍巾的商品材料、每年的設計及各種因素調整材料的比例」（見原審卷二第62頁背面），足見上訴人所註冊之格紋商標實際使用於商品時，該格線之距離、比例並無固定型式，所使用之材料亦非一定，是以該商標圖樣既乏明確之判斷基礎可資遵循，實難期待被上訴人具有與上訴人相同之能力辨認圍巾之真偽。依證人詹仕榮前開證詞，其所揭露判斷圍巾真偽之方法為吊牌的紙質、其上文字的顏色、大小、反光及吊繩的材質等，且其他判斷之方法尚有商業機密無法揭露，然上訴人所印製之吊牌格式、字樣、大小、樣式等並非完全一致等情，有被上訴人所提之吊牌影本附卷可參（原審卷一第253頁），上訴人亦陳稱不同梯可能會有不同的吊牌（原審卷二第4頁正面）。上訴人商品之吊牌既亦有不同之樣式，且尚有其他判斷之方法，外人如被上訴人、參加人等，實無從得知。事實上，上訴人之系爭商標商品真品或仿品之辨識方法，為上訴人之商業機密，上訴人自無可能將辨別方法公諸於世，如何要求被上訴人具有與上訴人專業員工（如證人詹仕榮）相同之專業知識以判斷商品之真偽？若期待被上訴人具有與上訴人相同之能力辨認圍巾真偽與否，恐係要求被上訴人負擔超過法律所規定之注意義務。被上訴人既難單憑商品本身辨認其真偽，自僅能從管道來源查證，而被上訴人係自信用卓越之參加人處購入商品並保留憑證以供查證，自已盡善良管理人之注意義務而無過失可言。不能因被上訴人曾自我標榜為國內唯一最大BURBERRY日系公司貨廠商，被上訴人之判斷能力及注意義務，應高於一般消費者及其他百貨業者，即率指被上訴人向參加人之購物網站購入系爭圍巾，必然應知係仿冒之商品。縱然被上訴人係參加人購物網站之供應商，亦同。
⒊上訴人主張：被上訴人本身亦為參加人之供應商已然一
再強調自己對BURBERRY產品之真偽無辨識能力，其透過PChome網站進貨時，又何以能信賴其他同係PChome網路供應商對BURBERRY產品之真偽具有辨識能力？由此可見，被上訴人對於販賣仿冒商品實具有故意或重大過失之情形云云。然查被上訴人亦為參加人PChome購物網站之供應商，其所供應之商品並非仿冒品，則依同理心，其信賴其他供應商所供應者亦非仿冒品，自屬可理解之事。至於PChome購物網路之其他供應商，對其所供應之商品真偽是否有辨識能力，自非被上訴人所能得知。何況，參加人之PChome購物網路於採購前均要求供應商出具未侵害第三人智慧財產權之證明或切結，有參加人與被上訴人喜喜公司之商品線上訂購合作契約書附卷（本院卷三第217頁）可憑，並為參加人所是認（見本院99年8月10日言詞辯論筆錄），則被上訴人相信參加人之PChome購物網路所出售之系爭圍巾應非仿冒商品，自屬有據，是則被上訴人辯稱其未能辨識系爭圍巾係屬仿冒品，並無故意或過失可言，要屬可信，上訴人之上開主張尚非可採。
㈤上訴人主張購物網站仿冒品充斥，糾紛層出不窮，被上訴
人未檢視並查證貨品來源之合理性及可靠性（如原廠授權書或原廠經銷商之發票），竟仍在購物網站購入系爭商標之圍巾商品，認為被上訴人有侵害系爭商標權之故意或過失云云。惟查：
⒈網路購物乃現代社會慣見之買賣方式，雖此種買賣方式
，因消費者未能檢視商品實物，常發生品質是否符合預期之糾紛，但因消費者保護法第19條之特別規定，消費者若購得仿冒品，可藉由上開規定迅速退貨，並拒付貨款，對消費者保護並無不利，且因此種買賣方式，端賴物流(商品之運送與交付)、金流(商品貨款之擔保及支付)系統之配合，若出現仿冒品，消費者或商標權人仍可藉由物流、金流系統，迅速追查貨源，而使侵害商標權之行為無所遁形。故就商標權之保護方面，以網路購物之買賣方式，未必較店面實體交易之買賣方式不利，實不必因噎廢食，驟認網路購物出現仿冒品之機率較實體買賣為高，而排斥網路購物之交易方式，此由網路購物日益蓬勃發展，即可證明。
⒉上訴人提出上證3至8、上證18之網路糾紛報導（附本院
卷一第63-69頁、121-132頁），主張網路購物糾紛層出不窮，即使一般人依社會經驗亦知此現象云云。被上訴人則提出參加人購物網站銷售網頁資料壹張（被上證20，附本院卷三第187頁)，證明依其網頁文字之記載，於被上訴人喜喜公司向參加人購入系爭商標圍巾類商品以前，參加人早已販賣系爭商標圍巾類商品數年之久從未發生仿冒糾紛，自足以引起被上訴人之信賴等語。被上訴人並陳稱其真意係指「參加人低價販賣系爭商標圍巾類過季商品，已有數年之久，在被上訴人喜喜公司向參加人購入系爭商標圍巾類商品之前，不曾因系爭商標圍巾類商品發生仿冒糾紛。」並非指稱網路購物不曾發生仿冒糾紛。觀諸上訴人所提出之多則新聞報導，仿冒商品多係經由拍賣網或搜尋網(例如Google、eBay、Yahoo!奇摩拍賣)廣告或販賣，鮮少經由網路商店（例如參加人之PChome線上購物）販賣，上訴人提供之新聞報導中，僅有一則涉及網家公司所經營PChome線上購物網站，且該則新聞所報導之事實，係在本件被上訴人購入圍巾後始行發生，自難以此即認被上訴人當時選擇參加人之購物網站購入圍巾商品，有未盡交易注意義務之故意或過失。
㈥上訴人主張被上訴人對外宣傳自稱專業經營世界各品牌之
百貨，依其為專業者之注意能力，對於該等商品來源可靠性極低，復低價販入獲取暴利，被上訴人就系爭圍巾為仿冒品，已有認識或懷疑云云。被上訴人則辯稱：其販賣之系爭圍巾商品並未有上訴人所指與市面價格顯不相當之暴利情事，業據其提出購物網站92年至96年間之市調資料51張（被上證19，附本院卷0000-000頁）顯示上訴人圍巾產品之價格區間，以證明被上訴人購入價格並未顯然過低。經查：
⒈按商品價格高低，端視企業經營者之定價策略而有不同
，各企業訂定商品價格時，除考量成本因素，亦可能考量市場競爭程度、品牌管理、顧客關係管理等因素，故定價策略因人因物而異，原無固定標準，是商品之「合理價格」究係為何，本無一成不變之依據。再者，企業經營者在廣告上分別標示「定價」、「建議售價」、「促銷價」，以其價格高低差距，吸引消費者購買，此等促銷手法，在商場上屢見不鮮，向為一般消費者所知悉，故一般消費者斷不致於因此誤認商品之「定價」或「建議售價」即為該商品之「合理價格」。
⒉本件被上訴人向參加人所經營之購物網站購入圍巾商品
時，雖參加人在銷售網頁上所標示之「建議售價」及「網路價」相差懸殊，然此乃為商品行銷之慣見手法，依上開說明，被上訴人原難以此評估系爭商品之「合理價格」為何，自不能以此即認被上訴人購入圍巾商品時，已知該商品乃屬仿冒品，而有侵害系爭商標權之主觀意思。是以，被上訴人主張之前並無販賣系爭BURBERRY商標圍巾商品之經驗，故定價時僅係參酌進貨成本、管銷成本（例如店租、員工薪資、百貨公司抽成）等因素，再加上一定比率之利潤，以為定價，又因該圍巾商品數量占被上訴人販賣系爭商標商品全部數量之比例甚微，故被上訴人定價時，並未考慮市場競爭之因素，自不能以被上訴人對該圍巾商品定價之高低，即認其於銷售時，即已知悉系爭圍巾乃屬仿冒品，而有侵害系爭商標權之主觀意思，衡情應屬可採。
⒊上訴人又主張被上訴人所販賣之圍巾每條進貨約3,800
元，與上訴人在台販賣之圍巾價格平均在1萬5,000元相差甚遠。被上訴人以網路價1,899元之價格購入，建議售價為7,280元之「Burberry小羊毛格紋圍巾」，再於百貨公司以4,351元之價格銷售，及以網路價3,999元之價格購入，建議售價為12,500元之「Burberry經典格紋喀什米爾羊毛圍巾」，再於百貨公司以8,436元之價格銷售，獲取暴利云云。然依上揭⒈所述，不得僅依「定價」、「建議售價」、「促銷價」之標示而認定該商品之「合理價格」，上訴人上開主張，已難憑信。參酌系爭商標日系商品型錄（被上證2，附本院卷一第290、291頁）顯示：其中型號BB4560、BB6640之膝毯（被上訴人喜喜公司主張其在台灣將之作為披肩販賣；日系商品並無圍巾，與之相近者為上開商品，且上開產品之面積較圍巾為大。）定價分別為日幣8,400元及日幣5,250元，以匯率0.2812計算，折合新台幣僅為2,361元及1,476元，由是觀之，被上訴人購入系爭圍巾之價格，並未過低，難謂其獲取暴利，亦難以此即認被上訴人購入圍巾商品時，已知或可得而知該商品係屬仿冒品。
⒋上訴人雖又主張：被上訴人以低價販賣系爭圍巾，上訴
人之圍巾商品經典款每季均會生產，並無打折促銷之必要云云。惟被上訴人辯稱：於本件訴訟中所蒐集之國內外各大銷售網站網頁及報刊廣告顯示，系爭商標圍巾商品之價格區間為2,888元至7,800元不等，且非無打折促銷之情事等語，此有被上訴人提出系爭圍巾商品國內外各大銷售網站網頁及報刊廣告影印本附卷可證（本院卷一第154-174頁被上證1、本院卷二第68頁被上證10），可見上訴人上開主張並非真實。
⒌上訴人主張被上訴人之商品來源既係透過網路交易平台
，可靠性極低，復低價販入獲取暴利，指摘被上訴人就系爭圍巾為仿冒品，已有認識或懷疑，核非可採。
㈦綜上，被上訴人並無侵害上訴人系爭商標權之故意過失，
不構成侵權行為，是上訴人依商標法第63條第1項第3款規定，以1,500倍計算賠償額，訴請被上訴人連帶賠償1,978萬500元之損害賠償金，為無理由，不應准許。從而關於損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？即無審究之必要。至於如上訴聲明㈦有關上訴人防止侵害之請求，因被上訴人販賣系爭圍巾並不該當對上訴人系爭商標權之侵害，上訴人復無法舉證證明被上訴人有侵害其商標權之虞，故上訴人此部分之請求亦無理由，不應准許。
（五）被上訴人於各商店將上訴人系爭商標使用於招牌、看板、展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋等，是否應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？如上訴聲明㈥上訴人防止侵害之請求是否有理由？㈠被上訴人固不否認有上訴人所指於各商店將上訴人系爭商
標使用於招牌、看板、展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及包裝提袋等（簡稱招牌等，如上訴人陳述欄一之（三）所載）情事，惟辯稱其以善意且合理使用之方法，表示商品或服務之名稱、產地等之說明，並非作為商標使用，且被上訴人使用系爭商標「BURBERRY」字樣於招牌等廣告媒介上面，係在上訴人93年12月16日取得系爭商標之前，不違反商標法，亦不違反公平交易法，不應負損害賠償責任云云。經查：
⒈被上訴人上開行為有無違反商標法第62條第2款？⑴按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡
以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。
」商標法第30條第1項定有明文。
⑵被上訴人主張其在各賣店所陳列銷售之系爭商標商品，
型號高達數百種之多，此有其所提出附原審及本院卷之賣店相片多幀為證。且查上訴人於93年7月21日報警至被上訴人之賣店實施搜索扣押，嗣經檢察官對乙○○提起公訴，惟經高雄地方法院審理結果，認所查扣之商品係自日本進口之真品，並非仿冒品，而以94年度易字第1009號判決乙○○無罪確定，有該判決附原審卷一第57至62頁可稽。迄今除前述系爭圍巾之仿冒品外，並未發現其他仿冒系爭商標之商品存在，本件被上訴人所販賣之系爭圍巾雖係仿冒品，然非被上訴人因故意或過失而不知其為仿冒品，已如前述。又被上訴人就圍巾商品，迄僅在台北衣蝶生活流行館、台北環球購物中心、台南遠東百貨、台中衣蝶生活流行館，分別陳列5條左右，此為上訴人所不爭執，並有證人詹仕榮於原審證稱：「（你在各賣店購買圍巾商品時，現場陳列的圍巾數量有多少？）不多，每個賣場最多四、五條」、「（除圍巾商品外，有無發現其他種類商品的仿冒品？）沒有」（見原審卷二第62頁背面），可見被上訴人公司在各百貨公司專櫃所陳列之系爭商標商品，除系爭圍巾發生本件仿冒糾紛外（被上訴人並無侵害上訴人商標權之故意、過失，已如前述），其餘均屬真品，東京海渡公司在高雄旗艦店所陳列之系爭商標商品，則均屬真品，既屬真品，則被上訴人於招牌等標示「BURBERRY」字樣，表明其所販賣者係上訴人生產之商品，並無不當，應認被上訴人使用上訴人之商標係出於善意且合理使用甚明。若被上訴人有販賣仿冒品而侵害系爭商標權之故意，依其經營規模之大，上訴人焉有可能持續觀察數年，均無法查得被上訴人銷售其他仿冒品之證據？又被上訴人亦曾向上訴人所授權之香水代理商台灣盧亞有限公司購入系爭商標之香水商品，並取得該公司所提供之BURBERRY香水商品形象廣告（附原審卷一第251頁被證9），上訴人就此並不爭執，則上訴人指稱被上訴人從未向其所授權之廠商購買系爭商標之商品云云，亦非事實。被上訴人雖在招牌等媒介上使用系爭商標字樣，然同時或在上開字樣下加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」等字，或於「BURBERRY」字樣右方加註「日本東京海渡」等字，在旗幟上亦載「東京海渡BURBERRY系列商品」等字樣，由是可見，被上訴人在上開媒介上使用BURBERRY字樣，目的僅在說明該櫃位或店內有銷售系爭商標之日系商品而已，此應屬「以善意且合理使用之方法，表示商品之名稱」，表明該店內有販賣系爭商標之商品，並無作為商標使用之意，核與商標法第30條第1項之規定相符，應為法之所許。是上訴人之業務上信譽並無受侵害而致減損，是以被上訴人辯稱其僅在表明店內有販賣系爭商標之商品而無侵害上訴人之商標權等語，應堪採信。
⑶被上訴人主張其係以販賣世界知名品牌商品為主要業務
，商品範圍包括BURBERRY、DAKRS、Chole、dunhill等品牌，其中尤以系爭BURBERRY商品為最大宗，所占比例約80%左右，故除在「BURBERRY」字樣下加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」等字以外，且於櫃位或招牌之「BURBERRY」字樣旁亦有併列「COACH」或「Chloe」、「DARKS」、「dunhill」其他精品名稱云云，有兩造提出之被上訴人賣店之現場照片附卷可稽（原判決附圖則引用上訴人所拍攝之照片）。是以被上訴人在招牌或看板上，使用系爭商標字樣之程度及密度，自較使用其他品牌為重，此應無足為奇，亦無礙於善意合理使用之認定。又系爭商標系列商品有英系、日系之分，種類繁多，行銷全球，未必僅限於直營店始能購得，此為消費者所週知之事實，上訴人在台灣之直營店所販賣者均為英系商品，被上訴人所販賣者則以日系商品為主，並已在各招牌看板特別表明，亦即在BURBERRY字樣下加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」。且查上訴人之直營店，均係設在知名之百貨公司內，招牌及裝潢均統一採米色石材鑲原木色，而有整體感，燈光為較柔和（見原審卷一第261至263頁之照片）；被上訴人之招牌及裝潢則偏向藍白色，燈光為白亮（見原審卷一第37至44頁、277至289、315、316頁、卷二第129至134頁；本院卷一第140至144頁、236至255頁；本院卷四第18至30頁等照片），應可認定消費者對於兩造之營業或服務不致於混淆誤認。
⑷被上訴人又辯稱：被上訴人早於上訴人進入台灣開設直
營店販賣系爭商標英系商品前，即已從事系爭商標商品之販賣業務，且開拓系爭商標日系商品之台灣市場，不遺餘力，對系爭商標在台灣知名度之推廣，非無貢獻，而上訴人係因其代理商推廣不力，嗣後始在台灣開設直營店，從事系爭商標英系商品之零售業務，並遲至93年12月16日始取得系爭商標，是被上訴人使用系爭商標，以販賣系爭商標之商品，依法應不受上訴人商標權之效力拘束云云。經查：被上訴人東京海渡公司於92年9月間即已設立，被上訴人喜喜公司更早於81年9月間即已設立，此有公司登記資料附本院卷四第120頁可證。且被上訴人兩家公司早在上訴人93年12月16日取得系爭商標之前，即已自日本進口系爭商標之日系商品陳列販賣，並使用系爭BURBERRY商標於招牌等，以向消費大眾曉示該櫃位或店內有陳列販售系爭商標之商品，行之多年，以上事實，有被上訴人提出下列事證可憑：①依91、
92年間之進口報單（附本院卷一第296、297頁被上證5）所示，被上訴人喜喜公司於91年、92年間即曾進口系爭商標之商品。②依大遠百百貨公司喜喜櫃位相片（附本院卷一第298、299頁被上證6），被上訴人喜喜公司於93年4月間，在大遠百百貨即有設置櫃位販賣系爭商標商品（被上訴人特別說明：雖相片未顯示拍攝日期，但有攝得橫型布條招貼，其上記載活動日期為4/29(四)，即「93年4月29日星期四」）。③依東京海渡高雄旗艦店之監視錄影相片（附本院卷一第300頁被上證7），被上訴人東京海渡公司於93年1月間，即設有高雄旗艦店。④依遠東百貨公司專櫃合約書（附本院卷一第30
1、302頁被上證8），被上訴人喜喜公司於92年10月間，即在高雄遠東百貨設有櫃位，販賣各品牌精品。⑤依被上訴人97年9月12日書狀附表二所列各開契約書、DM、相片等證物所顯示，即各契約書所載契約期間、各DM所載活動日期、各相片所示特賣會活動日期訊息之廣告所顯示者（附本院卷二第115至166頁被上證12~12-24），在在均可證明被上訴人早於92、93年間，即已在各賣店設有櫃位，使用相同於系爭商標於展示櫃、廣告燈箱及招牌看板上。總之，上訴人93年12月16日取得系爭服務商標之前，被上訴人早已使用系爭商標「BURBERRY」字樣於招牌等廣告媒介上面，尚符合商標法第30條第1項第3款前段「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。」之規定。
⑸按「真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人
行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞者，對我國商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止我國商標使用權人獨占國內市場，控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權。」最高法院81年度台上字第2444號判決可資參照。故國內商標權人之商品與其他平行輸入之商品於品質及服務上並無差異，或平行輸入業者已善盡標示義務，使消費者得充分明辨商品之正確來源，不再對水貨發生混同誤認時，則進口商應不致構成侵害商標權之賠償責任。查被上訴人主張其所販賣之商品係購自日本之平行輸入之商品，惟上訴人自西元2003年第4季起，即已停止生產日系圍巾商品，被上訴人並無任何進貨管道可購入圍巾商品，應消費者之要求，為使商品種類齊全，始多方尋找圍巾商品試銷，始於94年年底至95年1月間，向參加人所經營之購物網站購入系爭圍巾商品等情，業如上開（四）之㈣所載。被上訴人所販賣之系爭商標商品種類、數量不知凡幾，系爭圍巾所占之比率微不足道，且其不知系爭圍巾係屬仿冒品，並無故意、過失可言，亦如上述。又依前㈠部分所述，被上訴人所販賣者則以日系平行輸入之商品為主，並已在各招牌等加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」，兩造之營業不致於因此有所混淆。被上訴人所販賣者既屬日系平行輸入之商品為主，該商品並非仿冒品，品質與上訴人在我國內之商品品質相若（上訴人於本院99年8月10日言詞辯論時，陳稱上訴人之英系與日系商品只是產品線不同，上訴人所生產的品質均一樣好，只是英系與日系商品訴求的設計風格不同。），並無使消費者混同、誤認之虞，其亦無欺矇消費者之意圖與行為，揆諸首揭說明，被上訴人自不構成侵害上訴人商標權。
⑹綜上，被上訴人既以善意且合理使用之方法，表示商品
或服務之名稱、產地等之說明，並非作為商標使用，僅在表明其店內有販賣系爭商標之商品而無侵害上訴人之商標權，相關消費者對於本件之商品及服務亦不致混淆誤認。是以，被上訴人主張其行為不違反商標法第62條第2款等語，應可採信。
⒉被上訴人上開行為有無違反公平交易法第20條第1項第2
款、第21條第1項、第24條？⑴關於有無違反公平交易法第20條第1項第2款：
①按公平交易法第20條第1項第2款：「事業就其營業所
提供之商品或服務，不得有下列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
」係就營業或服務表徵仿冒行為制止之規定，須以事業就其營業所提供之商品或服務，致與他人營業或服務之設施或活動混淆，始足當之。依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」第11點「判斷混淆之考量因素」規定，判斷是否造成同法第20條所稱之「混淆」，應審酌下列事項：「具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低；商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響；表徵之知名度、企業規模及企業形象等；表徵是否具有獨特之創意。」②經查被上訴人以販賣世界知名品牌商品為主要業務，
尤以系爭BURBERRY商品為最大宗，且以日系商品為主，本件案發以前，被上訴人就系爭BURBERRY商標商品，除圍巾、香水外，其餘衣著、皮件等商品，藍標(B
LUELABEL）系列者，係派人至日本百貨公司買受攜回台灣，黑標（BLACKLABEL)系列者，係自日本HARM
ONYCOMPANY購買進口，因上訴人自西元2003年第4季起，即已停止生產日系圍巾商品，故被上訴人應消費者之要求，為使商品種類齊全，始多方尋找圍巾商品試銷，適發現參加人在其所經營之購物網站有銷售系爭商標之圍巾商品，始於94年年底至95年1月間，向該購物網站購入圍巾商品，迄今亦僅曾向該公司購入圍巾商品，且被上訴人並無侵害上訴人商標權之故意、過失等情，業如前述。又被上訴人在各百貨公司專櫃所陳列之系爭商標商品，除系爭圍巾發生本件仿冒糾紛外，其餘均屬真品，被上訴人東京海渡公司在高雄旗艦店所陳列之系爭商標商品，則均屬真品，既屬真品，則被上訴人於招牌等標示「BURBERRY」字樣，表明其所販賣者係上訴人生產之商品，並無不當，亦如前揭⒈之⑵所述。被上訴人所為符合公平交易法第20條第2項第4款後段：「其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，或販賣、運送、輸出或輸入使用該表徵之商品者。」之情形，而不適用同法第20條第1項第2款之規定。另如前揭⒈之⑶所述，上訴人在台灣之直營店所販賣者均為英系商品，被上訴人所販賣者則以日系商品為主，並已在各該招牌看板BURBERRY字樣下加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」等，兩造之店面裝潢亦有不同。再參諸上訴人之直營店係專門販賣系爭商標之商品；被上訴人所設店面或櫃位，除販售系爭商標商品外，尚販售其他知名商標商品，即俗稱之「複合櫃」，而非「專櫃」。一般具普通知識經驗之消費者應可輕易辨別區分，且兩者零售服務內容及企業形象既有差別，衡諸前揭行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第11點之「判斷混淆之考量因素」，應可認定消費者對於兩造之營業或服務不致於混淆，自無公平交易法第20條第1項第2款之適用。
⑵關於有無違反公平交易法第21條第1項：
①按公平交易法第21條第1項：「事業不得在商品或其
廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。」係虛偽不實記載或廣告禁止之規定，須以「表示或表徵為虛偽不實或引人錯誤」，始足當之。依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第8點，表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量下列因素：表示或表徵與實際狀況之差異程度；表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定；對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」②查如前⑴之②所述情形：被上訴人於各百貨公司專櫃
所陳列之系爭商標商品，除系爭圍巾發生本件仿冒糾紛外，其餘均屬真品，且被上訴人所販賣者則以日系商品為主，並已在各招牌看板BURBERRY字樣下加註「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」等，兩造之店面裝潢亦有不同等等，兩造既有區別，被上訴人表徵之內容實不足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。況且，被上訴人所為不啻擴大系爭商標商品之販賣處所，增加上訴人所生產之商品市場占有率，被上訴人固有利益，然最終之經濟利益獲取者仍是上訴人，對交易相對人（消費者）而言，亦無不利。衡諸前揭行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第8點之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤考量因素，被上訴人於招牌等所為之表示或表徵並非虛偽不實，亦不足以引人錯誤，應不違反公平交易法第21條第1項之規定。
⑶關於有無違反公平交易法第24條：
①公平交易法第24條：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」之規定，係不公平競爭行為禁止之概括規定。
適用本條之規定，應符合「補充原則」，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。而此條規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否足以影響交易秩序，則應考量是否足以影響整體交易秩序，是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否影響將來潛在多數受害人效果之案件。本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。
所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。以上各節有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」第4、5、6、7點可資參考。
②查被上訴人早於上訴人93年12月16日取得系爭商標之
前，即已自日本進口系爭商標之日系商品陳列販售，並使用系爭商標於招牌等上面，向消費大眾表明該櫃位或店內有陳列販售系爭商標之商品，從事系爭商標之零售服務，行之有年。且於招牌等「BURBERRY」下加註稍小字體之「TOKYOJAPAN」、「TOKYO」、「日系」、「日本東京海渡」等字，或有「COACH」、「Chloe」、「Chloe、DARKS」、「dunhill、COACH、DARKS」等其他精品商標之名稱與之並列。皆如前述，於茲不贅。核被上訴人所為，並未對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式而從事交易。亦無以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。更不足以妨礙兩造間自由競爭而影響整體交易秩序。況上訴人復未具體指明被上訴人是否有其他法條規定所未涵蓋之不公平競爭行為態樣，及被上訴人之行為如何足以影響交易秩序。被上訴人應無違反公平交易法第24條規定情事。
⒊綜上，被上訴人抗辯伊不違反商標法，亦不違反公平
交易法，不應負損害賠償責任等語，應堪採信。㈡綜上，被上訴人既無違反商標法第62條第2款、公平交易
法第20條第1項第2款、第21條第1項、第24條之規定，而不應負損害賠償責任，則上訴人主張依各該法條規定，訴請被上訴人連帶賠償200萬元之損害賠償金，為無理由，不應准許。從而，關於損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？即無審究之必要。至於如上訴聲明㈥上訴人防止侵害之請求部分，因被上訴人並未侵害上訴人之系爭商標權，自無上訴人所指防止其繼續侵害之可言，且上訴人亦無法舉證證明被上訴人有所謂繼續侵害其商標權之虞之情事，故上訴人此部分之請求亦無理由，不應准許。
（六）上訴聲明㈧上訴人請求被上訴人刊登判決重要內容及道歉啟事是否有理由？上訴人主張被上訴人在全省各地廣設店面、專櫃，其銷售對象十分繁雜，為回復上訴人信譽，以正視聽，並避免消費大眾繼續受騙，誤以為被上訴人係經上訴人合法授權，自以廣為告知為宜，故依商標法第64條請求命被上訴人負擔費用將判決書重要內容登報及刊登道歉啟事。查被上訴人既無違反商標法之侵害上訴人商標權情事，業如前述，則上訴人此項請求即無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張：（一）被上訴人違反商標法第61條前段，依商標法第63條第1項第3款之規定，請求被上訴人連帶賠償1,978萬500元，另被上訴人違反商標法第62條第2款、公平交易法第20條第1項第2款、第21條第1項、第24條，商標法第63條第3項、公平交易法第31條之規定，請求被上訴人連帶賠償200萬元，總共請求賠償如原審訴之聲明㈠、
㈡、㈢、㈣所示2,178萬500元及法定遲延利息，暨於本院追加依公平交易法第21條第1項之訴訟標的部分。（二）請求如原審訴之聲明㈤所示停止被上訴人使用系爭商標，及於本院擴張請求部分。（三）請求如原審訴之聲明㈦被上訴人等不得為侵害上訴人商標權之行為部分。（四）請求被上訴人刊登如原審訴之聲明㈧判決內容，及於本院擴張請求刊登道歉啟事部分。經核均無理由，皆不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於本院追加之訴（含擴張聲明部分）及其假執行之聲請，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，暨參加人相關之主張及陳述，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月24日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月24日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。