臺灣高等法院105年度上易字第1344號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1344號刑事判決

裁判日期：民國105年10月31日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1344號上訴人即被告 林建曆 原名 林玉麟 選任辯護人 魏雯祈 律師
陳郁仁 律師 吳勁昌 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第329號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度調偵字第363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建曆原名林玉麟犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬捌仟玖佰貳拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰拾萬伍仟參佰拾元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰參拾壹萬肆仟貳佰參拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林建曆（原名林玉麟）自民國98年5月1日起受僱於 美麗華 公寓大廈管理維護股份有限公司（址設新北市○○區○○街○○○號7樓，下稱美麗華公司），並經美麗華公司派駐至桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）中埔二街108號「竹城御賞社區」擔任總幹事，負責為該社區管理委員會代收該社區之管理費、裝潢保證金、資源回收金及代繳社區費用等事務，為從事業務之人。詎林建曆明知代收之款項應存入竹城御賞社區帳戶內，代繳之費用應確實支付廠商，竟分別為下列侵占行為（關於各次侵占犯行之時間、款項性質、金額、計算式、侵占方式等，詳如附表各編號所示）：
（一）林建曆意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於附表編號1所示之99年10月1日，在竹城御賞社區內，未將附表編號1所示代收竹城御賞社區應給付予美麗華公司、慶豐保全股份有限公司（下稱慶豐公司）99年9月間服務費共43萬6000元支付予美麗華公司、慶豐公司，而逕行侵占入己。嗣經美麗華公司發覺，雙方協議，並由林建曆於99年12月30日簽立切結書，約定以每月扣薪方式還款，共計林建曆先後返還共新臺幣（下同）22萬7080元，尚餘20萬8920元未償還。
（二）林建曆為償還前揭附表編號1侵占款項，經美麗華公司每月以扣薪方式清償，林建曆為此深感經濟匱乏，遂另意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，接續為下列侵占犯意：
１、林建曆於附表編號2至10所示之100年3月至6月間，將其代收、付如附表編號2至10所示之款項，均未存入竹城御賞社區、或未支付予桃客旅行社股份有限公司（下稱桃客旅行社）、巨仲電器企業社、水世界游泳池管理企業（下稱水世界公司）、普來利實業股份有限公司（下稱普來利公司），而於竹城御賞社區內侵占入己，此部分侵占合計共81萬7758元。
２、林建曆與美麗華公司派駐於竹城御賞社區之秘書 陳淑貞 ，意圖為自己不法之所有，共同基於侵占之犯意聯絡，由陳淑貞將其收取竹城御賞社區住戶繳納之管理費、車位清潔費等後，僅存入部分金額於竹城御賞社區帳戶內，而將如附表編號11所示之餘額共28萬7552元交予林建曆，林建曆則接續前開侵占犯意，於竹城御賞社區內，收取後挪供己用（陳淑貞被訴共同業務侵占部分，經原審判決判處有期徒刑6月確定）。
（三）嗣經竹城御賞社區管理委員會發覺有異，告知美麗華公司，而查悉上情。
二、案經美麗華公司訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1項、第2項有明文規定。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告林建曆於原審及本院，均表示同意有證據能力（原審卷第34頁反面，本院卷第35至39頁），本院審酌上開傳聞證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故上揭傳聞證據依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，皆有證據能力。
貳、得心證之理由：林建曆任職於美麗華公司，經美麗華公司指派至竹城御賞社區擔任總幹事，而在竹城御賞社區內，於如附表所示時間、方式侵占款項等犯行，業據林建曆於原審及本院坦承不諱（原審審易字卷第32頁，原審易字卷一第32頁，原審易字卷五第40、42頁，原審易字卷六第128至129頁，本院卷第34頁反面、60頁），核與證人即告訴代理人 朱家明 、 陳典和 （原名 陳輝東 ）於警詢、檢察事務官、檢察官訊問時之證述（10
0年度偵字第24128號卷，下稱偵卷，第14至16、35、42至
44、59、68頁，101年度調偵字第363號卷，下稱調偵卷，第10至11頁）、證人即竹城御賞社區行政秘書 呂佳蓉 於原審審理時之證述（原審易字卷六第107至110頁），及證人即共犯陳淑貞於原審審理時證述與林建曆共同為附表編號11所示之業務侵占犯行等語（原審易字卷六第4至12頁）相符，並有林建曆、陳淑貞之職員基本資料表各1份（偵卷第25、26頁）及如附表所示之證據資料在卷可稽，足認林建曆前開自白與事實相符。是本件事證明確，林建曆業務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑、撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）林建曆於98年5月1日起受僱於美麗華公司，並經該公司派駐至竹城御賞社區擔任總幹事，負責為該社區管理委員會代收該社區之管理費、裝潢保證金、資源回收金及代繳社區費用等事務，為從事業務之人，而將業務上所經手持有之如附表所示款項侵吞入己。核林建曆所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）林建曆就附表編號11之業務侵占犯行，與竹城御賞社區秘書陳淑貞之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度臺上字第6596號刑事判決意旨參照）。查林建曆所為附表編號2至11之業務侵占犯行，均係利用擔任竹城御賞社區總幹事之職務時所為，其實施之時間及地點可謂密接，侵害之法益類同，應係基於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，僅論以一罪（起訴意旨就此部分認為應分論併罰，容有誤會）。
（四）林建曆為附表編號1所示業務侵占犯行，經美麗華公司察覺並簽立切結書後，因遭美麗華公司扣薪賠償，入不敷出，另行起意更犯附表編號2至11所示接續業務侵占犯行，顯見林建曆所為附表編號1業務侵占與附表編號2至11接續業務侵占罪行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、撤銷改判部分：
（一）原審以林建曆罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：①林建曆所為附表編號2至11之業務侵占罪行，為接續犯而為實質上一罪，原審誤就附表編號2至10業務侵占罪行論以接續一罪，而與附表編號11之業務侵占犯行，分論併罰，自有未合；②刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查林建曆業務侵占共154萬1310元，其中附表編號1之業務侵占所得43萬6000元部分，已返還予美麗華公司22萬7080元，尚餘20萬8920元未返還一節，業據林建曆、告訴代理人 吳再強 供述在卷（本院卷第54頁反面、60頁反面）。是就已返還之22萬7080元，依修正後刑法第38條之1第5款規定，勿庸沒收之。而其餘附表編號1之未扣案犯罪所得20萬8920元，及附表編號2至11之未扣案犯罪所得110萬5310元，合計131萬4230元，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌，亦有不洽。
（二）林建曆上訴意旨略以：附表編號2至11之業務侵占犯行，應為接續犯一罪，原審誤就附表編號2至10之業務侵占罪，與附表編號11之業務侵占罪，分論為數罪，於法未合；又其於原審審理時已坦承犯行，與美麗華公司就和解金額已達成合意，僅是給付方式尚有歧見，原審未予考量及此，量刑過重等語。按關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就林建曆所犯之罪，在量刑部分，已斟酌林建曆之品行、犯罪動機、手段，其所生之損害，且已賠償美麗華公司22萬7080元等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，經核尚無不當。原判決之量刑並無明顯失出，此部分上訴意旨，尚難認為有理由。惟就附表編號2至11之業務侵占犯行，應認屬接續犯一罪部分，為有理由，且原判決亦有前揭違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌林建曆受竹城御賞社區住戶、美麗華公司之信任，委以社區管理之職，竟貪圖不法，未能忠於職守，將業務上經手款項私吞入己，致生他人財產上之損害，所為固屬可議。
惟念林建曆於原審及本院審理中終能坦承全部犯行，犯後態度尚屬非劣。兼衡美麗華公司所受損失程度、林建曆共同犯罪部分之參與程度（陳淑貞於原審審理時供稱：伊將收取之款項交給林建曆等語，原審易字卷六第129頁反面）、林建曆生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（原審易字卷六第13
0頁反面至131頁）、林建曆與美麗華公司因返還方式有歧見而未達成和解，然已賠償22萬7080元等一切情狀，分別就附表編號1部分量處有期徒刑8月、附表編號2至11部分，量處有期徒刑1年2月，並定應執行之刑為有期徒刑1年8月，以資懲儆。又林建曆行為後，刑法第50條之規定固於10
2年1月23日經總統公布，並於同年月25日施行。惟就林建曆於裁判確定前所犯本件各罪，不論依修正前、後第50條第
1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，末此敘明。
四、林建曆為本件附表所示業務侵占罪行所得之154萬1310元，其中已返還美麗華公司22萬7080元，尚餘131萬4230元未返還一節，已如前述【參、二、（一）②所載】。是就已返還之22萬7080元，依修正後刑法第38條之1第5項規定，勿庸沒收之。而附表編號1之未扣案犯罪所得20萬8920元，及附表編號2至11之未扣案犯罪所得110萬5310元，合計131萬4230元，應分別依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官劉方慈法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國105年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬───────┬────────┬──────────────┐│編號│日期│項目│金額│侵占方式│證據資料│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│1│99年10月│應給付美麗華│43萬6000元│林建曆收取該筆款│1.林建曆於99年11月15日簽立之││（起│1日（起│公司、慶豐公├───────┤項後，未將款項確│單據、本票（偵卷第83頁=調││訴書│訴書誤植│司之99年9月│【計算式：美麗│實支付美麗華公司│偵卷第32頁）。││附表│為99年9│份服務費（起│華公司服務費22│、慶豐公司，而逕│2.林建曆於99年12月30日簽立、││編號│月前某日│訴書僅記載為│萬6000元+慶豐│行侵占入己。│陳淑貞擔任連帶保證人之切結││1）│，應予更│勞務費，應予│公司服務費21萬││書（偵卷第82頁=調偵卷第31│││正）│補充）│元=43萬6000元││頁）。│││││】││3.竹城御賞社區存摺99年10月1│││││││日提款紀錄（原審易字卷二第│││││││12頁反面）。│││││││4.竹城御賞社區99年9月份支出│││││││傳票暨美麗華公司、慶豐公司│││││││統一發票（原審易字卷三第14│││││││0頁）。│││││││5.竹城御賞社區與美麗華公司、│││││││慶豐保全公司簽立之服務契約│││││││（原審易字卷六第26至35頁）│││││││。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│2│100年3│社區管理費（│1萬200元│林建曆收取該筆款│1.林建曆於100年3月6日簽立││（起│月6日（│住戶： 吳金蓮 ├───────┤項後，僅存入部分│金額24,480元之繳費通知單（││訴書│起訴書僅│）│【計算式：已收│金額，將其餘未存│調偵卷第135頁=原審易字卷││附表│記載為10││取之100年1至│入社區帳戶之金額│六第64頁）。││編號│0年3月││12月份管理費共│侵占入己。│2.竹城御賞社區100年3月9日││2）│，應予補││計2萬4480元-││日報表、100年3月11日存入│││充）││已存入之同年1││憑條（原審易字卷四第85頁）│││││至6月份管理費││。│││││共計1萬2240元││3.竹城御賞社區100年5月31日│││││-已計入附表編││日報表、100年6月7日存入│││││號11之同年7月││憑條（原審易字卷四第174頁│││││份管理費2040元││）。│││││（調偵卷第94頁││4.竹城御賞社區管理費每日記錄│││││）=1萬200元】││表（原審易字卷四第65至66頁│││││││）。│││││││5.竹城御賞社區100年6月21日│││││││收入日報表（調偵卷第94頁）│││││││。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│3│100年4│應給付桃客旅│21萬4640元│林建曆收取該筆款│1.美麗華公司內部呈文（偵卷第││（起│月23日│行社股份有限││項後，未將款項確│101頁=調偵卷第150頁）。││訴書││公司（下稱桃││實支付桃客旅行社│2.桃客旅行社報價單（偵卷第10││附表││客旅行社）之││，而逕行侵占入己│2頁=調偵卷第151頁）。││編號││春旅活動費用││。│3.竹城御賞社區存摺100年5月││6）│││││13日提款紀錄（原審易字卷二│││││││第21頁）。│││││││4.桃客旅行社收據（偵卷第104│││││││頁=調偵卷第153頁）。│││││││5.竹城御賞社區100年4月份支│││││││出傳票（偵卷第105頁=原審│││││││易字卷四第147頁）。│││││││6.美麗華公司代為支付21萬4640│││││││元之轉帳紀錄（調偵卷第154│││││││頁）。││││││││├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│4│100年4│應給付巨仲電│1萬3000元（起│林建曆收取該筆款│1.巨仲電器企業社維修單（偵卷││（起│月間某日│器企業社之社│訴書誤植為13萬│項後，未將款項確│第99頁=調偵卷第155頁）。││訴書││區設備修繕費│元，嗣經檢察官│實支付巨仲電器企│2.美麗華公司代為支付1萬3000││附表││用（社區公共│當庭更正，見原│業社，而逕行侵占│元之轉帳紀錄（調偵卷第156=││編號││天線）│審審易字卷第31│入己。│161頁）。││7）│││頁反面）││││││││││├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│5│100年5│應給付水世界│11萬3000元│林建曆收取該筆款│1.竹城御賞社區100年5月份支││（起│月20日│公司之社區設││項後，未將款項確│出傳票、收據（偵卷第107頁││訴書││備修繕費用（││實支付水世界公司│=原審易字卷四第181頁反面││附表││游泳池設備鍋││，而逕行侵占入己│）。││編號││爐）││。│2.竹城御賞社區存摺100年6月││8）│││││7日提款紀錄（原審易字卷二│││││││第22頁）。│││││││3.美麗華公司內部呈文（調偵卷│││││││第159頁）。│││││││4.水世界公司收據（調偵卷第16│││││││0頁）。│││││││5.美麗華公司代為支付款項之轉│││││││帳紀錄（調偵卷第156=161頁│││││││）。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│6│100年5│社區管理費（│1480元│林建曆收取該筆款│1.林建曆於100年5月28日簽立││（起│月28日（│住戶： 黃彥閣 ├───────┤項後，僅存入部分│金額4440元之收據（調偵卷第││訴書│起訴書僅│）│【計算式：已收│金額，將其餘未存│136頁）。││附表│記載為10││取之100年5至7│入社區帳戶之金額│2.竹城御賞社區100年5月28日││編號│0年5月││月份管理費共計│侵占入己。│日報表、100年6月7日存入││3）│，應予補││4440元-已存入││憑條（原審易字卷四第172頁│││充）││之同年5至6月││）。│││││份管理費共計29││3.竹城御賞社區100年6月5日│││││60元=1480元】││收入日報表、100年6月14日│││││││存入憑條（原審易字卷四第18│││││││8頁）。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│7│100年5│應給付普來利│9698元│林建曆收取該筆款│1.林建曆於100年7月5日簽立││（起│月間某日│公司之社區設││項後，未將款項確│之切結書（偵卷第21、84頁=││訴書││備修繕費用（││實支付普來利公司│調偵卷第137、157頁）。││附表││噴槍、空壓機││，而逕行侵占入己│2.竹城御賞社區100年4月份支││編號││及PU管材料等││。│出傳票（偵卷第106頁）。││9）││）│││3.美麗華公司代為支付9698元之│││││││轉帳紀錄（調偵卷第134=158│││││││頁）。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│8│100年3│裝潢保證金│33萬元│林建曆收取該等款│1.竹城御賞社區裝潢保證金暫收││（起│月間某日│├───────┤項後，未將款項存│條共11張（偵卷第93至98頁=││訴書│至100年││【計算式：每戶│入社區帳戶，而逕│調偵卷第139至144頁）。││附表│6月間某││3萬元×共11戶│行侵占入己。│2.林建曆於100年7月5日簽立││編號│日││=33萬元】││之切結書（偵卷第21、84頁=││4）│││││調偵卷第137、157頁）。│││││││3.美麗華公司內部呈文（調偵卷│││││││第138頁）。│││││││4.美麗華公司代為支付33萬元之│││││││轉帳紀錄（調偵卷第134頁=1│││││││58、146頁）。│├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│9│100年3│100年3至6│8000元│林建曆收取社區資│1.美麗華公司內部呈文（偵卷第││（起│月間某日│月份之社區資├───────┤源回收廠商給付之│100頁=調偵卷第148頁）。││訴書│至100年│源回收金│【計算式：每月│該等款項後，未將│2.美麗華公司代為支付8000元之││附表│6月間某││2000元×共4月│款項存入社區帳戶│轉帳紀錄（調偵卷第149頁）││編號│日││=8000元】│，而逕行侵占入己│││5）││││。│││││││││├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│10│100年3│管理費、車位│11萬7740元│林建曆收取該等款│1.林建曆收取左列款項之管理費│││月間某日│清潔費等代收├───────┤項後，未將款項存│登記簿、收繳單、繳費通知單│││至100年│費用│【計算式：1萬│入社區帳戶，而逕│（調偵卷第103至132頁）。│││6月間某││5030元+1萬9030│行侵占入己。│2.美麗華公司代為支付編號10、│││日││元+2萬2040元+2││11所示款項共計40萬5292元之│││││萬6340元+3萬53││轉帳紀錄（調偵卷第134=158│││││00元=11萬7740││頁）。│││││元】│││├──┼────┼──────┼───────┼────────┼──────────────┤│11│100年6│管理費、車位│28萬7552元│陳淑貞於收取該等│1.竹城御賞社區100年6月11、│││月11、12│清潔費等代收├───────┤款項後，僅存入部│12、14、15、16、17、18、19│││、14、15│費用│【計算式：左列│分金額，將其餘未│、21、22日之收入日報表、繳│││、16、17││日期收取之金額│存入社區帳戶之金│費通知單（調偵卷第35至102│││、18、19││（6萬8960元+9│額交付林建曆侵占│頁）。│││、21、22││萬2740元+4萬49│入己。│2.竹城御賞社區存摺100年6月│││日││50元+4萬3670元││27日存款紀錄（原審易字卷二│││││+1萬8230元+557││第22頁反面）。│││││0元+1萬7030元││3.美麗華公司代為支付編號10、│││││+1萬8160元+2萬││11所示款項共計40萬5292元之│││││5560元+3萬7020││轉帳紀錄（調偵卷第134=158│││││元）-已存入社││頁）。│││││區帳戶之金額（│││││││8萬4338元）=2│││││││8萬7552元││││││││││├──┴────┴──────┴───────┴────────┴──────────────┤│備註：⒈起訴書將編號10、11合併列為犯罪事實欄一（二），惟犯罪時間誤植為99年9月至100年6月，││應予更正如附表編號10、11所示。││⒉上開侵占金額合計為154萬1310元（其中附表編號2至11合計為110萬5310元）。│└──────────────────────────────────────────────┘