臺灣高等法院102年度上訴字第1194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1194號刑事判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：重傷害等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1194號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王祥年選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第36號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署100年度 少連偵 字第67、68號、100年度偵字第14360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王祥年成年人與少年共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案鋁製球棒壹支沒收。
事實
一、王祥年為成年人，其女友 李筱玫 （涉嫌傷害部分，業經原審法院以100年度審訴字第759號判決公訴不受理確定）於民國（下同）100年5月間與前夫 袁堯鎧 因子女照護問題發生爭執，李筱玫心有不甘，將此事告知王祥年，王祥年遂萌生教訓袁堯鎧之念頭，於同年5月30日左右先找 陳勁邑 幫忙，惟陳勁邑並未答應，王祥年遂找闕○任（原名闕○元，83年2月生，案發時為14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，另由原審法院少年法庭以100年度少護字第316號裁定令入感化教育處所施以感化教育）幫忙，並經闕○任應允。王祥年乃於同年5月31日晚上11時59分許，撥打行動電話給闕○任，相約在王祥年之胞姊 王珮齡 位於臺北市○○區○○路○○○號2樓之住處會合，渠等2人即共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由王祥年提供其所有之西瓜刀1把（未扣案，業經王祥年丟棄滅失）予闕○任，王祥年則持其所有之鋁製球棒1支，由王祥年騎乘向不知情之 洪世杰 借得之車牌號碼000-000號普通重型機車搭載闕○任前往袁堯鎧位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓住處，抵達後，2人先在該處埋伏，迄同日凌晨4時50分許，趁袁堯鎧出門在樓下等候友人之際，王祥年即先持上揭球棒往袁堯鎧頭部猛力揮擊，袁堯鎧因此面朝下、背朝上倒地俯臥，闕○任隨後持上開西瓜刀接續朝袁堯鎧之肩、背、腰、手臂、手肘等部位猛砍數刀，王祥年亦接續以球棒攻擊袁堯鎧之背部，迨袁堯鎧友人到場，王祥年與闕○任始停手而逃逸。袁堯鎧經送往臺北市立聯合醫院忠孝院區急診，受有後枕部擦傷及血腫（6x3公分）、左肩深撕裂傷（4.5x1.5x1.5公分）、左肩胛處深撕裂傷（3x1x1公分）、右背深撕裂傷2處（各為8x0.5公分、6x0.5公分）、右腰深撕裂傷（3.5x1x2.5公分）、左手肘深撕裂傷（7x3x2公分）併肱骨開放性骨折、右上臂深撕裂傷（11x2.5x2.5公分）併肱骨開放性骨折及神經斷裂、右前臂深撕裂傷（4x1x0.5公分）併伸指肌腱斷裂（右無名指及小指）、左背深撕裂傷（3x1x1公分）等傷害，經住院接受肌肉肌腱神經縫合、左肱骨開放性復位手術及輸血治療，嗣後並持續於該院復健科門診追蹤進行復健，於100年11月經該院診斷遺有關節活動受限及肌肉無力之症狀，迄101年10月31日經該院診斷袁堯鎧手臂距離完全伸直約差10度、肌力為4到5級、可從事抗地心引力之動作，因未生重傷害之結果而不遂。嗣員警依袁堯鎧報案追查，而悉上情，並扣得上揭球棒1支。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人袁堯鎧、闕○任、李筱玫於警詢中之陳述，係屬被
告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告王祥年及其辯護人於本院審理中，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人袁堯鎧、闕○任、李筱玫於警詢中之陳述均難認有證據能力。
㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯
護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告固坦承於前揭時間偕同少年闕○任前往被
害人袁堯鎧上址住處，被告持鋁製球棒、闕○任持西瓜刀，渠等2人分以球棒、西瓜刀攻擊袁堯鎧之事實，惟矢口否認有何重傷害之犯行，辯稱：伊僅持球棒打袁堯鎧之背部1下，並未打頭部，亦未持續以球棒打袁堯鎧，伊只是約闕○任去傷害袁堯鎧，西瓜刀是闕○任自行攜帶至案發現場防身用，並非伊提供，伊承認犯普通傷害罪，但並無重傷害犯意云云。又辯護人則為被告利益辯稱：被害人袁堯鎧的傷勢並未達重傷害之程度，亦無重傷害結果，而且在前面持刀實施犯行的闕○任業經原審法院少年法庭認定係犯傷害罪而已，但被告卻被判決犯重傷罪，顯然不合理云云。然查：
⒈被告因其女友李筱玫與前夫即被害人袁堯鎧之爭執，而萌生
教訓袁堯鎧之念頭，被告先找陳勁邑遭拒後，乃偕同闕○任，於上揭時間騎乘向不知情之洪世杰借得之車牌號碼000-000號普通重型機車前往袁堯鎧上址住處，由被告與闕○任分持鋁製球棒、西瓜刀攻擊袁堯鎧等節，業經被告於警詢及原審中供承在卷（見100年度偵字第9909號卷【下稱偵9909卷】第10頁、101年度訴字第36號卷【下稱原審卷】第22頁反面、第25至27、139、229頁），核與證人李筱玫（見原審卷第217頁反面至第219頁）、闕○任（見100年度少連偵字第68號卷【下稱少連偵68卷】第138至140頁、原審卷第188頁、第192頁反面）、洪世杰（見偵9909卷第36、39頁、少連偵68卷第212頁）、陳勁邑（見少連偵68卷第258、259頁）之證述情節相符，且有監視錄影翻拍畫面6幀、蒐證照片4幀附卷可稽（見偵9909卷第45至49頁），復有鋁製球棒1支扣案可證；又被告與闕○任於上開時間確有頻繁通聯一節，亦有被告持用之行動電話門號0000000000號（申登名義人施予凱）及犯案前與李筱玫交換持用之行動電話門號0000000000號與闕○任持用之行動電話門號0958xxxx99號，自100年5月30日起至100年6月2日之雙向通聯紀錄在卷可參（見少連偵68卷第112至116、128、129頁、偵9909卷第59頁）。再者，袁堯鎧於上開時、地，遭被告持鋁棒、闕○任持西瓜刀攻擊後，隨即由友人送往臺北市立聯合醫院忠孝院區急診求診，主訴被砍傷，當時發現右上臂、前臂、左肘、右側身、左肩及左肩胛骨處多處撕裂傷，手術發現右上臂肌肉及皮神經斷裂，右前臂伸指肌腱斷裂（右無名指及小指），並於100年6月7日經前揭醫院開立驗傷診斷書，記載被告受有前開犯罪事實欄所示之傷害，有臺北市立聯合醫院101年4月24日北市醫忠字第10130987300號函及所附袁堯鎧急診病歷、出院病歷摘要、驗傷診斷書、診斷證明書（見審卷第52至80頁、偵9909卷第44頁）、袁堯鎧傷勢照片（見少連偵68卷第242頁）在卷可憑。綜上，被告有與闕○任分持鋁棒、西瓜刀，於上開時、地，共同毆擊、砍傷袁堯鎧之事實，已足認定。
⒉被告雖辯以其僅持球棒打袁堯鎧之背部1下，並未打頭部，
亦未持續以球棒打袁堯鎧云云。惟證人袁堯鎧於偵查中結證稱：案發當天伊從住處2樓要出門時甫一關門，就聽到樓上有腳步聲，伊沒有多疑，就繼續往樓下走，躺在門口的機車上等待友人，後來伊聽到腳步聲正要轉身打招呼時，就先被球棒重擊頭部，之後伊倒地，感覺一直有東西往伊身上打，伊只記得有用球棒打伊的頭部，伊一直用手護住頭部，之後也分不清楚被球棒和刀打（砍）了幾下，因為都覺得很痛（見少連偵68卷第255頁）；繼之證人袁堯鎧於原審中更結證稱：伊當時自2樓住處關門就往樓下走，躺在機車上抽菸，聽到從樓上傳來急促的腳步聲快到樓梯口時，以為是樓上的鄰居要出門上班，想要回頭打招呼時，就被一個硬物砸到後腦勺，眼前就黑掉，從機車上掉下來倒在地上，當伊爬起來時，有人一直對伊猛打，先打伊的頭，再來是雙手、背部，伊用雙手護著頭部，被打的時候有被利器打到身上的感覺，但不知道是被什麼東西打的，伊有問該一胖一瘦的2人是不是打錯人，該2人完全不講話，手上都有拿長形的東西，準備要拿起來攻擊的動作，然後聽到有人騎機車過來的聲音，比較瘦的那個人先往市○○道○段方向跑掉，胖的那個也跟著比較瘦的往同一個方向跑等語（見原審卷第182頁反面）；又證人闕○任於偵查中結證稱：案發當天是被告帶伊過去砍袁堯鎧的，被告拿西瓜刀給伊，叫伊上機車，由被告載伊騎到袁堯鎧住處那邊，後來走到袁堯鎧住處的上一層樓，後來被告叫伊下樓，伊不知道被告會走得那麼快，一下樓被告就拿球棒打袁堯鎧，是被告先拿球棒打人，伊砍袁堯鎧的時候，被告並沒有將伊拉住，武器是被告拿給伊的，球棒也是在被告家查獲的等語（見少連偵68卷第139至141頁），此觀證人袁堯鎧關於遭被告及闕○任以球棒、西瓜刀對其攻擊過程之證述，核與證人闕○任前開證述相符，參以被告亦供稱袁堯鎧被打後就臉朝下倒地等語（見原審卷第139頁），而依臺北市立聯合醫院忠孝院區於100年6月7日所為檢驗（見偵9909卷第44頁），袁堯鎧受傷部位為頭部、肩部、腰部、手臂，集中於上半身，下半身未受傷，且其手臂、手肘受傷位置為外側而非靠身體之內側，有卷附傷勢照片可稽（見少連偵68卷第242頁），足認袁堯鎧證稱其一開始遭硬物攻擊頭部後腦勺後隨即背朝上、面朝下倒地、被攻擊過程中其以上開姿勢倒臥在地、用雙手保護頭部等語要屬實情。再者，依前開驗傷診斷書所示，袁堯鎧後枕部受有6x3公分之擦傷及血腫，被告於原審中既供承其原來站在袁堯鎧的身後等語（見原審卷第139頁），又衡以袁堯鎧證述其原係躺在機車上之情狀，則在袁堯鎧自機車上跌落倒地前，被告不可能自後攻擊袁堯鎧之背部，且袁堯鎧後枕部所受傷勢係擦傷及血腫，亦不可能係闕○任持西瓜刀所致，足徵袁堯鎧後枕部之上開傷害係被告持球棒揮擊造成，且其後枕部被猛擊後即倒臥在地，被告及闕○任繼續分持球棒、西瓜刀毆打、揮砍袁堯鎧之背、肩、腰及其為保護頭部而抱住頭部的雙手手臂、手肘等部位，要已至明。被告此部分所辯，顯與事證未符，不足採信。
⒊證人闕○任雖證稱其僅以西瓜刀「擋」一、兩刀或兩、三刀
，隨即將西瓜刀丟給被告，然後跑走，其跑離現場時袁堯鎧還未倒地，被告有拿西瓜刀云云（見100年少調字第446號影卷【下稱少調卷】第64頁、少連偵68卷第140頁、原審卷第189頁反面、第192頁正、反面）。惟證人闕○任初於原審法院少年法庭詢問時即供稱：「拿刀揮兩、三刀」等語（見少調卷第62頁），嗣於原審中則改稱：伊所謂之「擋」，係以右手拿刀柄，左手輕輕握住西瓜刀刀身，作為阻擋云云（見原審卷第194頁背面），衡諸西瓜刀刀鋒銳利，證人闕○任所稱持西瓜刀「擋」之方式，極可能劃傷持刀人本身，顯然非屬常情；況且苟證人闕○任僅以西瓜刀作其所稱「擋」之動作，又豈會造成袁堯鎧肩、背、腰、手之前開撕裂傷及開放性骨折、神經斷裂等傷勢；尤其證人闕○任於原審作證時以右手由後往前作出「揮」的動作（見原審卷第194頁反面），更可見其知悉「揮」與「擋」之動作不同，當不致於原審法院少年法庭誤供其係「拿刀揮」等語，均徵其所稱僅拿西瓜刀「擋」而非揮砍云云，核與事實不符；甚至依證人袁堯鎧上開所證，其頭部遭被告以球棒毆擊後，隨即倒地，其前指之身體部位持續被攻擊，其爬起來後，看到該2人都手持長形物體，作勢攻擊，後來機車聲接近，較瘦之人（指闕○任，見少調卷第64頁）先跑走，隨後較胖之人（指被告）跟著較瘦之人往同一方向跑等語（見原審第182頁反面），益見袁堯鎧在闕○任離開現場前已倒地續遭攻擊，且目睹被告與闕○任各手持物體，足見西瓜刀始終由闕○任持有，並未交給被告，是證人闕○任此部分所述，實係卸責之詞，尚無足採；又依前開驗傷診斷書之記載及照片所示（見偵9909卷第44頁、少連偵68卷第242頁），袁堯鎧肩、背、腰、手臂、手肘所受之撕裂傷至少有8處，衡諸該等撕裂傷不可能係被告持球棒揮擊造成，應係證人闕○任持西瓜刀揮砍所致，是闕○任證稱僅「揮兩、三刀」云云，亦不足取。從而，被告除一開始以球棒揮擊袁堯鎧後枕部外，參諸被告自承其有以球棒毆打袁堯鎧之背部等情，顯見其確有持球棒對袁堯鎧為數次揮打的舉動，則其辯稱於袁堯鎧倒臥在地後未持續以球棒毆打，亦不足採。綜合上開事證，足認袁堯鎧後枕部所受擦傷及血腫係被告持球棒揮擊所致，闕○任則持西瓜刀揮砍造成其餘部位之撕裂傷及開放性骨折、神經斷裂之傷害，徵而可信，彰彰甚明。
⒋被告雖辯稱西瓜刀係闕○任於案發前由綽號「仔仔」之卓駿
傑陪同購買，闕○任自行攜帶至案發現場，並非其所提供，其未與闕○任謀議以西瓜刀攻擊袁堯鎧，係闕○任自行決意所為云云，並聲請原審傳喚證人 卓駿傑 以查明此節。惟據證人卓駿傑於原審中證稱：伊於100年3月間騎機車載闕○任去松山買刀子，伊在五金行門口等，未進店內，闕○任出來拿一個提袋，提袋露出長長黑黑的東西，闕○任告稱是刀子，伊不知道闕○任是否攜帶此次購買的刀子去傷害袁堯鎧，伊沒有看清楚闕○任買的刀子的形狀等語（見原審卷第224頁反面、第226頁正、反面），顯然證人卓駿傑並未能就刀子特徵具體指認，實難據以推認本案犯行所涉之西瓜刀即係其陪同闕○任購買之刀子，更無從證明本件西瓜刀係闕○任所有。反觀本件使用之西瓜刀係被告提供交予闕○任一節，業經證人闕○任前開證述明確，參以被告於警詢及原審中亦供稱事後在成功橋河堤將西瓜刀丟棄於基隆河，丟棄當時闕○任不在場，闕○任沒有要求其將西瓜刀丟棄，是其決定要丟掉（見偵9909卷第11頁、原審卷第231頁反面、第232頁），而得見被告對該西瓜刀可以逕憑己意處理之情，均已足徵該西瓜刀確為被告所提供之物無訛。至被告尚辯稱：闕○任不能把西瓜刀帶回家，會遭闕○任之母責罵云云（見原審卷第231頁反面），核諸上述情節，更屬空言置辯，不足為採。
又闕○任與袁堯鎧素不相識，其亦非李筱玫之友人，何致於自行起意持西瓜刀猛砍袁堯鎧？亦證明被告辯稱：闕○任係自行決意持刀攻擊云云，並無可信。另證人李筱玫於原審中雖證稱：案發當天被告與闕○任從被告住處出發前往袁堯鎧住處時，只看到被告帶球棒，不清楚闕○任有無帶西瓜刀云云（見原審卷第219頁反面、第221頁反面），然證人李筱玫於警詢時證稱：伊於100年6月1日凌晨0時許下班，接到被告來電約伊去被告家中吃宵夜，闕○任也在該處，之後渠等3人共騎2部機車去找洪世杰借機車，後來又回到被告住處並相約早上6時見面吃早餐，伊約凌晨1時許搭乘計程車離開，當日早上7時左右被告再到伊住處接伊等語（見偵9909卷第30頁），併據證人李筱玫嗣於原審中結證前開陳述正確（見原審卷第222頁反面），可見李筱玫於100年6月1日凌晨1時許即離開被告住處，而被告與闕○任出發前往袁堯鎧住處之時間為100年6月1日凌晨2時許至4時50分許之間，李筱玫在此之前已先行離開該處，如何目睹被告出發之情形？況證人李筱玫於原審中也結證稱：不知道被告與闕○任2人騎乘的機車置物箱內有何物品（見原審卷第221頁反面），亦核與證人闕○任證稱被告在出發前將西瓜刀、球棒放入機車置物箱一節不符（見原審卷第189頁），倘無其他事證足資佐憑，自無從遽採證人李筱玫此等具有明顯瑕疵之詞而為有利被告之認定。
㈡按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而
被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年臺上字第1703號判例參照）。持銳器開山刀猛砍人之手腳，足以毀敗腳之機能，其有使人受重傷之故意，灼然明甚，雖被害人因急救得宜，其被砍之手腳尚未毀敗，仍難辭重傷罪之未遂犯刑責（最高法院78年度臺上字第885號判決意旨參照）。查本件被告持球棒揮擊袁堯鎧後枕部、背部、闕○任持西瓜刀揮砍袁堯鎧之肩、背、腰、手等部位，業經認定如前，扣案之球棒1支經勘驗為鋁製材質，棒頭直徑5公分，棒身連同把手全長計45公分；而員警檢送存於贓物庫保管之與本件犯行使用之西瓜刀同式之西瓜刀，經原審勘驗其刀刃寬度為4公分，刀身不含把柄長度29.5公分，把柄長度12公分，刀鋒銳利，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第231頁）；又袁堯鎧後枕部遭前揭球棒毆打後，受有6x3公分之擦傷及血腫，肩、背、腰、手所受之前揭撕裂傷，長達11公分、8公分、7公分、4.5公分、4公分、3.5公分、3公分不等，且均為「深撕裂傷」，深可見骨，刀傷處並有開放性骨折、神經斷裂之傷勢，有前揭驗傷診斷書、照片（見偵9909卷第44頁、少連偵68卷第242頁）在卷可稽，足徵被告、闕○任下手甚重。再者，人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是遭質地堅硬之器物重擊時，仍易損及腦部，造成身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，此乃一般生活經驗得以體察知悉之事；且以被告提供予闕○任之西瓜刀為銳利之刀器，業經勘驗如前，而持銳利刀器，朝人手猛砍，足以毀敗手部機能，亦為一般常識，當為被告所認識；袁堯鎧於案發後立即送醫急救，就醫當時多處傷口出血，急診當時及術後2、3天持續輸血，於100年6月10日始出院，出院在復建科持續門診追蹤，於100年11月仍遺有關節活動受限及肌肉無力之症狀，迄101年10月31日經診斷認可能無法以手搬重物，有臺北市立聯合醫院101年4月24日北市醫忠字第10130987300號函及所附袁堯鎧急診病歷、出院病歷摘要、診斷證明書、該院101年10月31日北市醫忠字第10133484300號函可稽（見原審卷第52至80、121頁），足見袁堯鎧受傷係相當之攻擊力道所致，極可能毀敗或嚴重減損其一肢（手臂）以上之機能，因及時送醫進行接合修復等手術，始未生重傷害之結果，實難謂被告僅係基於普通傷害之犯意。被告為具正常智識與思慮能力之成年人，其以球棒揮擊袁堯鎧後枕部、提供西瓜刀予闕○任、謀議由闕○任分擔以西瓜刀揮砍袁堯鎧犯行時，對使用球棒、西瓜刀攻擊可能造成袁堯鎧重傷害結果一節，斷無諉為不知之理；抑且，證人闕○任尚於原審中結證稱：伊於少年法庭供稱被告打電話給伊說李筱玫與袁堯鎧發生爭執，要打斷袁堯鎧手腳等語正確（見原審卷第194頁反面、少調卷第65頁），足證被告係基於使人受重傷之犯意，並進而提供該西瓜刀予闕○任而與之有使人受重傷之犯意聯絡甚明，被告及辯護人辯稱被告僅有普通傷害犯意云云，委無足取。
㈢辯護人雖另以闕○任係受李筱玫指示，並非被告邀同為本件
犯行云云置辯；證人李筱玫並於原審中附和被告而證稱：伊要求闕○任與被告一起去教訓袁堯鎧，沒有說要教訓到什麼程度，也沒有說要讓袁堯鎧斷手斷腳云云（見原審卷第218頁反面、第219頁）。惟闕○任係依被告指示而為本件犯行，業經證人闕○任前開證述綦詳，且被告於尋求闕○任共犯本件犯行前，尚先與陳勁邑連絡表示要教訓袁堯鎧，經陳勁邑拒絕後，始轉而找闕○任等情，亦有證人陳勁邑於偵查中證述屬實（見少連偵68卷第258、259頁）。是以，倘若此事係李筱玫主導，被告何須親自電找陳勁邑奧援，又李筱玫於100年6月1日凌晨1時許即離開被告胞姊之住處，其對於嗣後被告與闕○任如何進一步商議分工等節無從得知，顯無可能係由李筱玫指示闕○任以西瓜刀揮砍袁堯鎧。至辯護人另辯以：闕○任經原審法院少年法庭認定所涉僅係普通傷害犯行，則被告如何與闕○任有重傷之犯意聯絡云云，惟原審法院少年法庭未及審酌袁堯鎧前開傷勢已屬重傷未遂，遽為前開認定，雖有未洽，惟被告並不得據此主張脫免故意重傷未遂罪責。
㈣又闕○任係被告之友人，業據證人闕○任於原審中結證在卷
（見原審卷第187頁），且經常出入被告及其胞姊之住處，亦有證人李筱玫結證無訛（見原審卷第218頁反面），被告對於闕○任於本件案發時為14歲以上、未滿18歲之少年，顯屬知悉。至於證人闕○任於原審中雖諉稱：案發當時伊服用精神藥物，意識不清云云（見原審卷第188頁反面），惟依前揭闕○任使用西瓜刀揮砍袁堯鎧之力道之猛、尚知逃離現場等情狀觀之，實難認闕○任上開所述屬實，其顯係為恐本身背負刑責而為推卸之詞，不足採信。
㈤綜上所述，足認被告上開所辯各節，均係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。按刑法第10條第4項所定毀敗或嚴重減損之重傷害，係指完全喪失或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為重傷（最高法院98年度臺上字第4233號判決意旨參照）。袁堯鎧經醫治後，手臂雖無法完全伸直，可能無法以手搬重物，肌力為4到5級，可從事抗地心引力之動作，有臺北市立聯合醫院忠孝院區101年10月31日北市醫忠字第10133484300號函附卷可參（見原審卷第121頁），袁堯鎧並供稱其右手臂撓神經及手指肌腱斷裂已接合，基本日常生活可以自理，左手無法完全伸直，右手可以伸直，左手肘只能恢復到目前的程度，右手無名指和小指冬天會酸痛，目前幫忙賣菜維生等語（見原審卷第138頁、第183頁反面、第186頁反面），可見袁堯鎧左手、右手第4指、第5指之機能雖有減損，但並未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷程度，未有重傷害結果，應以未遂論。公訴意旨認被告應成立重傷害既遂罪，尚有未洽，惟仍適用同一法條，僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚不生變更起訴法條之問題。被告已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告、闕○任自始基於單一之共同犯意聯絡，於密切接近之時地，分持球棒、西瓜刀攻擊袁堯鎧業如前述，渠等前後多次之行為，係為遂行單一犯罪決意之同種類行為，侵害同一法益，為接續犯，應僅成立一重傷未遂罪。被告與案發時係14歲以上、未滿18歲之少年闕○任就前揭重傷害未遂犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文（因兒童及少年福利法第70條第1項於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅文字調整，內容並未修正，應適用裁判時法），被告為成年人與少年闕○任共犯本件犯行，揆諸前開規定，應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠按被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍必須於充足刑事訴訟法第159條之2所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外；從而，無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力（最高法院99年度臺上字第6303號判決意旨參照），原判決理由壹之之㈠中所載「證人闕○任、李筱玫、袁堯鎧均於本院審判期日到庭作證，經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞…，渠等於警詢之證述，已取得作為證據之資格，均應具證據能力」等有關證據能力之論述（見原判決第3頁第20至23行），揆諸前揭最高法院判決意旨，自有不符證據法則之違誤；㈡本案上訴本院審理後，被告與袁堯鎧業已達成和解，袁堯鎧並表示不再訴究之意，有刑事撤回告訴狀、和解書附卷可參（見本院卷第70、71頁），原審對此未及審酌，即有未洽。檢察官上訴意旨固指摘原判決漏未審酌袁堯鎧手部關節活動受限，手部機能顯已嚴重減損等情，逕認未有重傷害結果，容有不當云云，惟袁堯鎧並未因被告之本件犯行致生重傷害結果，業經本院認定如前，檢察官上訴難認有理由；被告上訴意旨，仍執前詞否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，雖亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告僅因女友李筱玫與前夫袁堯鎧有所爭執之細故，動輒持球棒、指示少年闕○任持西瓜刀攻擊袁堯鎧，其犯罪之手段兇殘，無視袁堯鎧將致重傷害結果，猶令闕○任持刀揮砍袁堯鎧，致袁堯鎧所受傷勢嚴重，恐有失血過多而危及生命，倖因急救得當，始未發生重傷害結果，其行為自應嚴予非難，兼衡其犯罪後矢口否認犯行，前曾與袁堯鎧成立調解（見100年度審訴字第759號卷第54頁），惟事後又不依期履行，迄本院審理時，終復與袁堯鎧達成和解，並獲取諒解而表示不再追究刑責之意（見本院卷第71頁），暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案之鋁製球棒1支為被告所有供本件犯罪所用之物，經被告供承在卷（見原審卷第230頁反面、本院卷第66頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；至未扣案之西瓜刀1支，業經被告於案發後棄置而滅失，已如前述，爰不諭知沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國102年7月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。