裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第252號民事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第252號上訴人 劉麗華 訴訟代理人 林石猛 律師
鄭瑞崙 律師被上訴人 蔣遠中 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年5月26日本院高雄簡易庭99年度雄簡字第566號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被上訴人同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被上訴人確定其法律關係之判決者。不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項定有明文。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。
本件上訴人於原審依據民法第184條第2項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）394,000元及法定遲延利息。嗣於第二審追加依民法第227條第1項、第2項規定為請求權基礎，為同一聲明之請求。上訴人於原審主張之請求權基礎，與第二審追加之請求權基礎，均本於被上訴人於本院民國89年度訴字第505號民事損害賠償事件中，所為之鑑定意見影響判決結果，致上訴人受有損害，證據有共通性，基礎事實同一。上訴人此部分訴之追加，合於前述規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人 黃陳絹 代所有門牌號碼高雄市○○區○○街○號房屋（下稱4號房屋）3樓浴室往後延伸處之牆壁於88年7月29日發現有滲水情形。 黃陳絹代 懷疑係因鄰房即上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○號房屋（下稱2號房屋）施工所致，遂對上訴人提起損害賠償訴訟，經本院89年度訴字第505號損害賠償事件受理（下稱系爭損害賠償事件）。被上訴人為土木技師，於系爭損害賠償事件中經本院選任為鑑定人，就2號房屋興建工程是否係造成4號房屋滲水之原因，應本於專業知識為真實之陳述，惟被上訴人僅以目測、拍照等方式，遽於鑑定報告中推斷4號房屋牆壁滲水原因係上訴人委由訴外人召明營造公司建造施工時，因新舊結構交接處防水未妥善處理，並於敲鑿黃陳絹代房屋牆面，構築2樓樓板、頂版時，頂住牆面，敲除騎樓及後側2樓頂產生震動導致水管破裂而漏水所致（下稱系爭鑑定意見）。嗣於系爭損害賠償事件第二審（即臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第63號損害賠償事件）程序中，被上訴人到庭重申系爭鑑定意見，致第二審法院採納之，進而影響系爭損害賠償事件之判決結果，上訴人因此須賠償黃陳絹代394,000元及自89年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。然2號房屋係於86年11月間即建築完畢並領有使用執照，與4號房屋滲水發生於00年0月00日相隔甚遠，如確有施工不當致牆內水管破裂情形，應不可能於2號房屋興建完工超過1年後才發現滲水，且滲水應擴及4號房屋北面牆面全部，而非僅有後半部滲水之奇異景象。又經上訴人委請高雄市建築師公會現場會勘鑑定結果，2號房屋
2樓樓板並無嵌入4號房屋共同壁之情況。且上訴人於97年12月26日另訴請求拆除4號房屋牆壁越界部分之強制執行程序中，意外發現4號房屋3樓之水管並無任何外力破損之痕跡，實係水管接頭處生銹腐蝕，更可證被上訴人之鑑定意見有誤。被上訴人未能客觀、公正注意水管破損原因有多種可能，在未開挖牆壁之情況下，作出輕率擅斷之鑑定意見，並屢次為錯誤、偏頗之陳述誤導本院作出錯誤判決，顯違背善良管理人之注意義務，有技師法第19條第1項第2款、第6款所禁止之情形，為此依民法第184條第2項之規定，請求被上訴人賠償損害等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人394,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：4號房屋滲水原因之鑑定意見係由伊與訴外人 呂秀逢 技師共同參與初勘、會勘，並參酌法院提供照片、卷宗及當事人提供之建物結構圖說、2號房屋建造施工日報表，並輔以現場勘查、丈量、拍照繪圖、實地漏水試驗及訪查比對同一時間所建造之其他同樣建材之連棟建築物等方法所得出。因開挖4號房屋滲水之牆壁，不符比例原則且易造成責任歸屬之不明，故未採開挖方式進行鑑定，實無違反善良管理人注意義務之情事。鑑定時法院提供之照片確實顯示，2號房屋2樓樓板有嵌入與4號房屋之共同壁之情形。而
2號房屋後側緊鄰4號房屋牆壁之2樓屋頂，既曾被高雄市政府工務局陸續大面積敲除，因敲除所產生之震動、應力，藉由嵌入4號房屋牆壁之樓板傳遞，自可能造成對該牆壁內水管不利之影響。況鑑定人之鑑定意見本無拘束法院之效力，上訴人不得僅因判決結果不利於己，即認伊所為之系爭鑑定意見影響判決結果而有損上訴人權利，進而請求損害賠償。又上訴人於93年起即對被上訴人提起相關刑事案件之告發，上訴人應於93年間即知權利受損之情事，縱上訴人得請求損害賠償，至本件起訴之日即98年2月12日止，已逾2年之時效期間，被上訴人亦得拒絕給付等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人第一審之訴駁回。
四、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補述：
法院委託鑑定，法院僅係居於代理人地位，代理當事人與鑑定人成立委任契約。被上訴人係上訴人及黃陳絹代於系爭損害賠償事件，合意由法院選任之鑑定人，與上訴人及黃陳絹代間有委任關係存在。被上訴人係土木技師，受委任從事鑑定，且領有報酬，卻未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，應負民法第227條第1項、第2項之債務不履行損害賠償責任。債務不履行之損害賠償請求權時效為15年，是上訴人本件請求並無罹於時效情事等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人394,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人除援用原審之答辯外，另以：否認與上訴人間有委任關係存在，臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）受法院委託鑑定，費用也是繳給技師公會，並非伊個人，委任關係應存在於法院與技師公會之間。伊完成鑑定後，技師公會審查完，認為沒有問題，發文回覆法院後，才會發給鑑定人費用等語為辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠本院受理系爭損害賠償事件，囑託技師公會鑑定4號房屋滲
水原因是否為2號房屋興建所致，技師公會指定土木技師即被上訴人及呂秀逢進行鑑定。鑑定結果：㈠鑑定標的物漏水原因：⒈3樓部分：因鄰房（即2號房屋）興建施工，其南側屋頂矮牆及前後牆與鑑定標的物（即4號房屋）之北側牆交接處未妥善處理防水，若遇長時間豪大雨或梅雨季節，即會產生滲漏現象。⒉2樓、1樓及地下室部分：除上述原因外，在水管漏水試驗過程中，2樓、1樓及地下室北側牆壁及天花板有明顯滲水增加之現象，判斷係埋設於構造物內之水管已破裂所致。㈡鑑定標的物漏水之責任歸屬：⒊綜合上述，鑑定標的物滲水情況，除起因於鄰房興建時，新舊結構交接處防水未妥善處理外，敲鑿鑑定標的物之牆面、構築2樓樓板、頂版時頂住鑑定標的物牆面，及其敲除騎樓及後側
2樓頂產生震動導致水管破裂外，並無其他疑似肇因，導致鑑定標的物之滲水。
㈡系爭損害賠償事件第二審審理程序中，被上訴人以鑑定人身
分到庭說明關於鑑定結果中水管破裂原因之鑑定根據，系爭損害賠償事件第二審法院認系爭鑑定意見係被上訴人依其專業學識所為且與事實無違，可供4號房屋漏水原因之認定依據。進而認定4號房屋因相鄰之2號房屋建造施工時，敲鑿
4號房屋之牆面，構築2樓樓板、頂版時，頂住牆面並予崁入，及其敲除騎樓及後側2樓頂產生震動導致水管破裂而漏水，致使4號房屋與2號房屋緊鄰範圍之牆壁與天花板滲水及油漆剝落，判決上訴人應給付黃陳絹代394,000元及89年
2月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
六、本件爭點：㈠上訴人請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，有無理由
？上訴人之損害賠償請求權，是否罹於時效？㈡上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，有無理
由？兩造間有無委任契約關係存在？
七、得心證理由：㈠上訴人請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，有無理由
？上訴人之損害賠償請求權，是否罹於時效？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例參照）。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，至法院依職權調查或當事人提出之證據，均僅供法院為認事用法之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實。
⒉經查：
⑴系爭損害賠償事件第二審法院認系爭鑑定意見係被上訴
人依其專業學識所為且與事實無違，可供4號房屋漏水原因之認定依據。進而認定4號房屋因相鄰之2號房屋建造施工時，敲鑿4號房屋之牆面，構築2樓樓板、頂版時，頂住牆面並予崁入，及其敲除騎樓及後側2樓頂產生震動導致水管破裂而漏水，致使4號房屋與2號房屋緊鄰範圍之牆壁與天花板滲水及油漆剝落，判決上訴人應給付黃陳絹代394,000元及89年2月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息等情，乃兩造不爭執之事實。是以，上訴人應於收受系爭損害賠償事件第二審判決時，即知悉被上訴人之鑑定意見，與其應負損害賠償責任間之因果關係。參以，上訴人於92年11月11日曾以被上訴人於系爭損害賠償事件第一審程序提供錯誤鑑定意見，並於第二審程序中到庭虛偽陳述，致影響判決結果並損及上訴人權益為由，對被上訴人提出偽證告訴，業經本院調取高雄地方法院檢察署93年度偵字第16636號卷宗，核閱無誤。觀之上訴人於告訴狀所載「被告蔣遠中係為土木技師，於民國89年間受台灣高雄地方法院選任為告訴人劉麗華與案外人黃陳絹代，就坐落高雄市○○街○號與4號間共同壁中水管破裂之89年度訴字第505號民事損害賠償案件之鑑定人，竟未依專業知識做出真實陳述，並於該案件第一審為業務不實之鑑定報告及於第二審、再審中連續虛偽證言，致影響判決之結果，並損害告訴人之權益。」等語。可見，上訴人認為被上訴人所為系爭鑑定意見、於系爭損害賠償事件第二審程序到庭說明之內容，均有損及其權利之情事。
上訴人至遲於92年11月11日提出告訴狀時，已知悉損害及賠償義務人，應可認定。
⑵上訴人雖稱其係於97年12月26日意外發現4號房屋3樓
之水管並無因外力所致破損狀況時，始發現被上訴人之不實鑑定意見及證述內容造成上訴人損害云云，然上訴人對被上訴人提出刑事告訴時，具體陳述其如何因被上訴人之鑑定意見及陳述內容，致受不利判決，已如前述。上訴人於97年12月26日發現之情事，不過係發現證明損害賠償請求權之證據之時點，依前揭說明，不影響上訴人原已知悉之事實。上訴人主張其對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權之時效，自97年12月26日起算云云，並無可採。
⑶上訴人至遲於92年11月11日提出告訴狀時，已知悉有損
害及賠償義務人，則其對被上訴人行使損害賠償請求權，應於2年內為之，即於94年11月10日前行使之。上訴人於98年2月12日提起本件訴訟，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，已顯逾請求權之2年時效期間，被上訴人為時效抗辯，核屬可採。上訴人依據侵權行為法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，並無理由。㈡上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，有無理
由？兩造間有無委任契約關係存在？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按以具有特別知識之第三人，在訴訟程序上陳述關於特別法規或經驗定則之意見，而以其陳述，為證據之用者，謂之鑑定。鑑定之性質，從鑑定人陳述特別法規或陳述經驗定則之點觀之，固與證人陳述事實相同，而為證據方法，惟就鑑定人應用特別知識觀察事實之後，並就事實加以判斷陳述鑑定意見之點觀之，則為法院之輔助機關。按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟法第326條亦定有明文。鑑定人既係由受訴法院選任，即以受訴法院名義為之，並非代理當事人以當事人名義為之，此理至明。受訴法院於當事人合意指定鑑定人時，固應從其合意選任之，惟受訴法院對於認其人選不適當時，尚得自行選任，足見，當事人合意指定之鑑定人，仍係受訴法院認為適當而選任後始為鑑定人，並非當事人合意指定受訴法院即當然選任該被指定之人即為鑑定人，自不得謂受訴法院係代理當事人選任鑑定人。
⒉按鑑定人拒絕鑑定，雖其理由不合於第307條第1項之規
定，如法院認為正當者，亦得免除其鑑定義務，民事訴訟法第330條第2項定有明文。是以，鑑定人經受訴法院選任後，除有民事訴訟法第307條第1項規定之情形得拒絕鑑定外，僅於法院認為其拒絕鑑定理由正當時，得免除其鑑定義務，並無同意被選任與否之自由。執此，受訴法院選任鑑定人，與委任契約，由當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理，互相意思表示一致而成立之情形不同。
⒊鑑定人之義務與證人之義務同，如到場之義務、陳述之義
務等，此等義務，係對於國家存在，即為公法上義務。又按鑑定人於法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬。鑑定所需費用，得依鑑定人之請求預行酌給之，民事訴訟法第338條定有明文。報酬數額，解釋上應由選任之法院或法官定之，並非當事人定之。鑑定人請求報酬，係向法院為之，亦與委任之報酬，由受任人向委任人請求不同。是以，法院選任鑑定人之性質，並非代理當事人與鑑定人間成立委任關係。
⒋鑑定依其性質與目的言之，並不以自然人為限，法人亦得
為鑑定人。是以民事訴訟法第340條第1項規定，法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請國外機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。此項被指定之人，並非鑑定人，乃係被囑託者之代表，其意見為被囑託鑑定者意見之一部。關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於囑託機關鑑定之情形準用之，民事訴訟法第340條第2項，亦有明定。本院受理系爭損害賠償事件，囑託技師公會鑑定4號房屋滲水原因是否為2號房屋興建所致，技師公會指定土木技師即被上訴人及呂秀逢進行鑑定，有鑑定報告附卷可憑。被上訴人並非本院受理系爭損害賠償事件選任之鑑定人，而係本院囑託技師公會鑑定，經技師公會指定之人。上訴人主張被上訴人係當事人合意指定後由法院選任鑑定人，應有誤會。
⒌民事訴訟程序在保護當事人之私權，於國家之利益關係不
大，為防止人民任意訴訟，故採有償主義，因訴訟程序支出之費用，由當事人負擔。惟民事訴訟程序必有對立之當事人存在，自應就此項費用之發生，與有責任之當事人負擔，方為平允。此項負擔訴訟費用之性質，係基於公法上之義務。鑑定費用乃進行訴訟之必要費用，為訴訟費用之一種，上訴人經本院91年度聲字第1532號裁定、臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第54號裁定，應負擔系爭損害賠償事件訴訟費用59,302元，雖有裁定附卷可稽。然上訴人負擔系爭損害賠償事件之訴訟費用，乃負擔公法上義務，而技師公會受囑託鑑定，得請求之報酬，係公法上權利，並非對上訴人之直接請求權，與上訴人負擔訴訟費用之公法上義務，各自獨立。上訴人主張與被上訴人間成立有償委任之關係，並無可採。
⒍綜上所述，本院受理系爭損害賠償事件，囑託技師公會鑑
定，技師公會指定被上訴人進行鑑定，並非代理當事人選任鑑定人，兩造間並無委任關係存在。上訴人主張與被上訴人間有委任關係存在，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，應負債務不履行之損害賠償責任，難認有理。
八、綜上所述，上訴人依據民法第184條第2項、第227條第1項、第2項之規定，請求被上訴人賠償394,000元及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國99年11月30日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官楊詠惠法官陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年11月30日
書記官周耿瑩