裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第171號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第171號上訴人丙○○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 柳正村 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年5月8日臺中地方法院95年度訴字第2949號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊所有坐落台中市○區○○○段第21之5地號，面積0.0556公頃土地（下稱系爭土地）係於77年12月15日，由台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0834公頃土地分割取得，訴外人 黃木生 於前開土地分割前之73年6月25日，即以自身為債務人，將前開土地全部，設定新台幣（下同）250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。系爭抵押權所擔保債權之清償期為75年6月20日，被上訴人遲不行使其請求權，則前開債權於90年6月20日，15年之請求權消滅時效已完成，被上訴人於消滅時效完成後五年間仍不實行系爭抵押權，是系爭抵押權依民法第880條之規定，至95年6月20日即歸消滅，爰依物上請求權請求被上訴人塗銷系爭抵押權，並聲明求為判決：被上訴人應將坐落台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0573公頃土地，於73年6月25日登記、債權額為250萬元之抵押權予以塗銷。
二、被上訴人則以：訴外人黃木生於00年0月間向被上訴人抵押借款250萬元，約定於75年6月20日清償，因屆期本息未清償，經被上訴人於87年6月15日以存證信函通知其清償，黃木生乃出具「抵押權及抵押債權承諾書」交被上訴人收執，承認系爭抵押權與所擔保債權繼續存在，並將設法清償，黃木生於兩造前案訴訟中，於鈞院審理時之88年12月27日期日，復對於上開債務不爭執，亦已承認欠抵押權權人上開債務，時效已中斷，應重新起算消滅時效期間，自上開黃木生承認時起算，系爭抵押債權之請求權尚未罹於消滅時效，自不合於民法第880條所定抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權之要件，上訴人之請求並無所據等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
三、上訴人主張伊所有系爭土地係於77年12月15日，由台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0834公頃土地分割取得，訴外人黃木生於前開土地分割前之73年6月25日，即以自身為債務人，將前開土地全部，設定系爭抵押權予被上訴人。系爭抵押權所擔保債權之清償期為75年6月20日等事實為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，自堪信為真實。
四、惟上訴人主張系爭抵押債權之請求權已罹於時效消滅乙節則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查上訴人前曾以被上訴人與黃木生間之抵押權設定為虛偽，其間並無抵押債權為由請求被上訴人塗銷系爭抵押權，經台灣台中地方法院86年度訴字第1289號認定被上訴人主張73年6月25日黃木生向被上訴人借款250萬元，以系爭土地設定抵押權予被上訴人，上開抵押債權仍然存在之主張為可採，上訴人之主張為不可採為由駁回上訴人之訴，上訴人不服迭經上訴，經本院87年度上字第379號、最高法院90年度台上字第911號判決均駁回其上訴，已告確定，有上開判決書影本附卷可稽。次查被上訴人曾於87年6月15日寄發存證信函與黃木生，請求黃木生清償系爭借款之本息，黃木生於00年0月00日則出具抵押權及抵押債權承諾書承認於73年6月25日向被上訴人借款250萬元而設定系爭抵押權，至斯時仍未清償，亦有抵押權及抵押債權承認書一紙在卷可憑，並經證人黃木生於原審結證屬實，參以上述前案中，被上訴人曾出具民事陳報狀陳報系爭本金、利息、違約金債權額合計803萬6,250元，黃木生亦到庭作證，對該債權額不爭執，足以證明黃木生既對系爭抵押權所擔保之債權為多次承認之事實。
五、按消滅時效因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、同法第137條第1項分別定有明文。本件被上訴人對黃木生之抵押債權250萬元本金係成立於73年6月25日，清償期為75年6月20日，此亦為上訴人主張之事實，黃木生既已於88年5月30日則出具抵押權及抵押債權承諾書承認於73年6月25日向被上訴人借款250萬元而設定系爭抵押權，至斯時本息仍未清償，有如前述，黃木生上開承認之時，時效尚未完成，因黃木生之承認時效因而中斷，應重新起算，至上訴人本件起訴之時95年10月20日止，並未逾十五年，系爭抵押債權之請求權尚未罹於消滅時效，自不合於民法第880條所定抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權之要件，則上訴人依民法第880條之規定及物上請求權請求被上訴人塗銷系爭抵押權，即無理由，應予駁回。
六、上訴人另主張伊為物上保證人地位，被上訴人未於前開期間內實行抵押權，主債務人縱為承認，其效力僅及於主債務人本人及以其財產所設定之抵押權，物上保證人之抵押權非可因主債務人之承認而得續存云云。然前開民法第880條所規定之5年除斥期間，係自抵押債權消滅時效完成後起算，抵押債權既未時效消滅，除斥期間自未起算，自亦無抵押權消滅法效，抵押權既然存在，上訴人即無由請求被上訴人抵押權，上訴人前開主張，並不可採。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保債權之請求權並未因時效而消滅，故系爭抵押權仍有效存在，從而，上訴人本於物上請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第三庭審判長法官曾謀貴
法官朱樑法官蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許麗花中華民國96年8月15日
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