裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上字第27號民事判決
裁判日期：民國110年07月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第27號上訴人 蘇財寫 訴訟代理人 林建平 律師被上訴人苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌 訴訟代理人 徐新福 被上訴人苗栗縣○○鄉○○法定代理人 謝春梅 訴訟代理人 黃逢熠 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年10月28日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於110年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人。被上訴人苗栗縣政府及苗栗縣獅潭鄉公所所管理、維護之坐落系爭土地上如原審判決附圖即苗栗縣大湖地政事務所民國108年10月7日鑑定圖所示黃色部分（即坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地面積
9.55平方公尺、同段837地號土地面積328.19平方公尺、同段840地號土地面積315.74平方公尺，共計653.48平方公尺）之道路（下稱系爭道路），係被上訴人於80餘年間（頂多於75年間），趁整治大東勢溪之際，將原非坐落系爭土地上之苗66線鄉道路線變更至系爭土地上，而系爭道路既有明確之起始日期，核與司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨所揭公用地役關係之成立應經年代久遠，即時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要之情有間，自不具公用地役關係，故系爭道路係屬無權占有，且為被上訴人故意或過失不法侵害伊權利，伊自得請求被上訴人移除系爭道路，並返還占用之土地。又縱使系爭道路為既成道路，但道路寬度4公尺已足供人車通行，並無維持寬度8公尺之必要，則就系爭道路寬度超過4公尺部分之土地亦應返還給伊。爰擇一依民法第767條第1項及第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，聲明求為判命被上訴人將系爭道路拆除，並將占用之土地返還上訴人之判決，且 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明求為廢棄原判決改判如其原審之聲明所示。
二、被上訴人則辯稱：系爭道路位於苗栗縣政府管轄鄉道苗66線道路範圍，係於73年11月19日經臺灣省政府公告核定有案之編號道路，嗣於90年間經交通部公路總局將鄉道路權移轉予苗栗縣政府管養。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局航空測量所）於78年11月16日所拍攝之航照圖所示，系爭道路至少於78年11月16日即已存在，30多年來均供不特定多數人作為通行之用而未曾中斷，上訴人自78年8月2日取得系爭土地所有權後亦均未予異議或阻止公眾通行，應已符合法定要件而成立公用地役關係，則上訴人就系爭土地之所有權即應限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，且依釋字第400號解釋意旨，被上訴人並未獲有任何不當之得利，自未侵害上訴人權益。至徵收系爭土地部分，為求公平原則，則應俟全國性經費籌妥後方能辦理徵收補償。是上訴人請求拆除系爭道路，實無理由等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其為系爭土地之所有人，苗栗縣政府及獅潭鄉公所所管理、維護之系爭道路占用系爭土地上如原判決附圖所示黃色部分（即坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地面積9.55平方公尺、同段837地號土地面積328.19平方公尺、同段84
0地號土地面積315.74平方公尺）之土地等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片為證（見原審卷第17-23頁、第57-61頁），並經原審於108年10月4日會同兩造及苗栗縣大湖地政事務所人員前往現場履勘及測量，製有勘驗筆錄、現場照片及苗栗縣大湖地政事務所108年10月31日大地二字第1080005551號函檢送之鑑定圖可考（見原審卷第65至83頁、第89-91頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人所管理、維護之系爭道路係無權占有系爭土地，依民法第767條第1項及第184條第1項前段、第
185條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭道路拆除，並將占用之土地返還上訴人，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執事項，分述如下：
㈠系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在：
1.按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋）。
又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，亦即只要符合此三項要件即可成立公用地役關係。
2.查系爭道路為鋪設柏油路面之鄉道苗66線（下稱現有苗66線鄉道路），寬約12-14米，中間繪有雙黃線，北側鄰大東勢野溪，東側往東延伸4、5公里方至盡頭，往西通往村里聯絡道路（新店老街），南側鄰其他私人土地（其上均為雜草）；系爭道路兩側有電線桿及大塊石頭，其上有車輛通行，並停有上訴人車輛等情，業經原審至現場履勘無誤，有勘驗筆錄及現場照片附卷可佐（見原審卷第65-83頁）。又經比對林務局航空測量所分別於73年10月9日、74年1月21日、78年11月16日、80年10月11日、90年6月11日、100年11月25日、108年11月7日及109年3月26日拍攝之航照圖顯示（見本院卷第75-78頁、第111-112頁、原審卷第165頁及外放證物袋），系爭土地上於78年間即有系爭道路之存在，系爭道路坐落於現有苗66線鄉道範圍，迄今未曾中斷；且依航照圖、現場照片及地籍圖資所示，現有苗66線鄉道路連接通往其他道路及鄰近建物分布狀況，可知包含系爭道路在內之現有苗66線鄉道路為供行經該處及附近民眾通連往來台3線等道路所通行使用，自屬不特定公眾通行所必要之既成道路。
3.關於系爭道路經歷之年代久遠而未曾中斷部分：①被上訴人主張包含系爭道路在內之現有苗66線鄉道路係於73
年11月19日即經臺灣省政府公告核定有案之編號道路等語，似以臺灣省政府公報載有苗66線鄉道路為憑（見原審卷第117-123頁），然依該臺灣省政府公報僅足認當時之苗66線鄉道起訖路線為「新店至大東勢」，但系爭道路是否坐落於上開當時核定公告之苗66線鄉道範圍，尚無從僅依該臺灣省政府公報即為判斷。再依前揭林務局航空測量所拍攝之航照圖，可知於73、74年間時之系爭土地上仍尚無系爭道路，而非如公報所載業已存在，惟自78年11月16日之航照圖，系爭道路即已存在甚為明確。
②又交通部公路總局於90年間將鄉道路權移轉予苗栗縣政府管
養，經被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執。而包含系爭道路在內之現有苗66線鄉道路鋪設之時間、原因、鋪設前之狀況，及鋪設規劃之依據等，均已因年代久遠，故無原始資料可查，有苗栗縣政府函、交通部書函、國家發展委員會檔案管理局函及交通部公路總局函存卷足憑（見原審卷第249-262頁）。然由78年11月16日之航照圖顯示當時已有系爭道路之存在，此亦經被上訴人自承其經逐一比對後，確從78年之航照圖始有系爭道路等語（見本院卷第124頁），足見現有苗66線鄉道路至遲於78年間即已闢建。再依上揭78年11月16日至109年3月26日拍攝之航照圖比對結果，亦可知現有苗66線鄉道路自78年起占用土地部分位置及供作道路使用之寬度並未曾偏移或有重大變化，持續迄今已30餘年未曾中斷，足見其經歷之年代久遠而未曾中斷。
③上訴人雖主張系爭現有苗66線鄉道路既有明確之起始日期，
即與釋字第400號解釋意旨所揭既成道路公用地役關係之存在，需一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要之要件不符云云。惟依上開73年10月9日、74年1月21日、78年11月16日之航照圖互相對照以觀，系爭道路應係在74年至78年11月16日前某一時間所鋪設，但設置之確切時間、原因、經費來源並不明確，而上訴人則曾先後主張75年間鋪設、80年間鋪設，尤以被上訴人為現有苗66線鄉道路之管理與養護單位，上訴人則為系爭土地所有人，兩造尚且係於本件訴訟中極盡調查之能事，始能探知系爭道路設置時間之梗概，衡情實難認一般人尚得記憶其確實之起始，自難認有明確之起始日期。是上訴人主張系爭道路有明確之起始日期，依釋字第400號解釋意旨，已無從成立公用地役關係云云，不足為採。
4.關於系爭道路供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止部分：
①上訴人雖主張系爭道路係被上訴人於80餘年間（頂多於75年
間），趁整治大東勢溪之際，將原非坐落系爭土地上之苗66線鄉道路線變更至系爭土地上，而爭執系爭道路之闢建有無系爭土地所有人之同意。惟上訴人所稱闢建時間前後不一，且如為75年間所闢建，上訴人於78年8月2日取得系爭土地所有權時，豈有不知系爭道路存在之可能？又若為78年8月2日以後之78年11月間所設置，則以上訴人方取得系爭土地所有權，衡情應無對系爭土地不予聞問而未能查知遭設置系爭道路之理，是上訴人上開主張已難採信。
②再者，上訴人於78年8月2日因買賣登記取得系爭土地之所有
權後（見原審卷第19-23頁），迄108年8月6日始提起本件訴訟，已難認其於系爭道路供通行之初有阻止之情事。又現有苗66線鄉道路地於系爭土地上此路段，適為連接村里要道之起點，其所連接之道路西為舊有台三線（參上訴人民事調查證據狀所述），而自78年間起，該路段道路除坐落如原審判決附圖所示黃色部分外，尚包括同段830、836、740地號等土地，並往東繼續延伸，此有地籍圖及109年之航照圖可資比對（見原審卷第17頁、第163-165頁）；且現有苗66線鄉道路自78年間設置之初，即呈現該路段前段與舊台三線交會處之道路寬度較寬，後段之道路寬度較前段道路寬度為窄之情形，而所占用土地部分位置及供作道路使用之寬度持續迄今30餘年亦未曾偏移或有重大變化，有前揭航照圖在卷可按。雖現有苗66線鄉道路因設置年代久遠，已無原始資料可考，致無從查知該道路當時設置為前段臨舊台三線部分道路寬度較寬，後段較窄之考量及緣由為何，但以現有苗66線鄉道路橫跨包含系爭土地在內之數筆土地，道路長度亦非甚短，且其位置又與舊台三線相接，則該路段各筆土地所有人，當可查悉其等土地業經作為道路供公眾通行使用，路面並經整理甚至鋪設柏油以利通行，卷內亦無任何系爭占用土地所有人予以反對或阻止之證據，衡情該等土地所有人苟不欲供公眾通行占用部分土地，應早有阻擋或訴請返還情事，而無任由舖設柏油並供公眾通行30餘年之久之理。益見系爭道路開始供眾人通行時，系爭占用部分土地所有權人包括上訴人並無阻止之情事。
5.綜上所述，系爭道路坐落之現有苗66線鄉道路為不特定之公眾通行所必要之既成道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行30餘年未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在。
㈡上訴人不得依民法第767條第1項及第184條第1項前段、
第185條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭道路拆除，並將占用之土地返還上訴人：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第767條第1項前段、中段及第184條第1項、第185條第1項前段固分別定有明文。惟按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍(最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照)。
2.系爭土地既經認定有既成道路而成立公用地役關係，則依前開說明，上訴人就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被上訴人就系爭道路為鋪設柏油路面、劃設雙黃線等通常設施，屬渠等管理及養護鄉道之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而侵害上訴人之所有權。故上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，依民法第767條第1項及第184條第
1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭道路拆除，並將占用之土地返還上訴人，洵非有據。
㈢末按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有
權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨參照）。準此，上訴人是否應就系爭道路因成立公用地役關係部分，申請辦理徵收補償，或由國家以其他方式補償其損失，核非本件私法程序所得審究，附此指明。
㈣包含系爭道路在內之現有苗66線鄉道路於78年間闢建之初，
即設置為前段臨台三線部分道路寬度較寬，後段較窄之道路型態，即既成道路占用土地部分位置及供作道路使用之寬度持續迄今30餘年亦未曾偏移或有重大變化，而系爭道路既為有公用地役關係存在之既成道路，上訴人再以系爭道路僅需留存4米寬度即足供通行云云，即無可採。是上訴人聲請至現場履勘以證明系爭道路縱有供公眾通行之必要，亦應以道路寬度4公尺寬即已足云云，並聲請測量系爭道路超過4公尺寬部分之土地範圍面積，經核並無必要，併此說明。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭道路拆除，並將占用之土地返還上訴人，為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國110年7月14日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官莊嘉蕙法官劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官許美惠中華民國110年7月14日