裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金字第12號民事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度金字第4號
98年度金字第12號原告 俞淑英 訴訟代理人 李宗炎 律師原告丁○○
庚○○壬○○戊○○上四人共同訴訟代理人 胡美慧 律師被告辛○○被告 晶鼎 股份有限公司(原 金鼎 期貨經紀股份有限公司)
一樓法定代理人癸○○
己○○訴訟代理人 孔繁琦 律師訴訟代理人 顏維助 律師訴訟代理人 潘玥竹 律師上列當事人因被告違反期貨交易法案件，原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，本院於九十八年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告辛○○應給付原告俞淑英新臺幣壹仟陸佰陸拾伍萬陸仟叁佰伍拾壹元，及自民國九十六年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○應給付原告丁○○新臺幣肆仟叁佰伍拾伍萬伍仟貳佰陸拾叁元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○應給付原告庚○○新臺幣叁仟壹佰伍拾貳萬壹仟肆佰叁拾壹元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○應給付原告壬○○新臺幣肆仟捌佰柒拾萬玖仟叁佰叁拾伍元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○應給付原告戊○○新臺幣壹仟肆佰壹拾叁萬叁仟玖佰伍拾柒元，及自民國九十六年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔。
本判決第一項至第五項，如原告俞淑英、丁○○、庚○○、壬○○、戊○○分別以新臺幣伍佰萬元、壹仟肆佰萬元、壹仟萬元、壹仟陸佰萬元、肆佰萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告晶鼎股份有限公司（原金鼎期貨經紀股份有限公司，下稱晶鼎公司）法定代理人原為 賴弘裕 ，嗣於訴訟繫屬後，經晶鼎公司於民國97年9月18日股東臨時會特別決議解散，並決議選任癸○○、己○○為清算人，變更後之清算人癸○○、己○○於97年11月28日提出書狀聲明承受訴訟（見本院97年度審金字第17號卷第122頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被告辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，主張依民法第28條、第184條、第185條、第188條及公司法第23條之規定，向被告請求連帶損害賠償，嗣將民法第184條之請求權基礎更正為第184條第1項後段及第2項，核原告所為乃基於同一訴訟標的下所為法律上陳述之補充及更正，揆諸上開規定，非屬訴之變更，於此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告晶鼎公司原名為金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎
公司），金鼎公司於民國82年間成立，並於97年4月22日更名為晶鼎公司。被告辛○○自88年9月1日起任職金鼎公司業務襄理兼營業員，且自92年8月起改任理財業務部經理兼營業員。原告俞淑英為被告辛○○之阿姨，丁○○為被告辛○○之表姊，原告壬○○為被告辛○○之阿姨即原告丁○○之母，原告戊○○為原告丁○○之弟。
㈡被告晶鼎公司明知非經許可不得經營期貨經理事業，不得代
客操作，卻非法從事期貨經理業務，被告辛○○於94年4月在被告丙○○、甲○○、丑○○同意下，推出「富者恆富」代客操作專案，以程式交易做代客操作之方式吸引原告投入資金以委請被告辛○○為代客操作交易，原告俞淑英於88年
9月1日開戶（期貨保證金國內帳號為000000000000號、國外帳號為000000000000號），原告丁○○於88年11月17日至金鼎公司開戶（期貨保證金帳戶國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告庚○○於90年7月5日開始委由被告辛○○及被告晶鼎公司其他團隊成員操作（期貨保證金帳戶國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告壬○○於92年8月15日至金鼎公司開戶（期貨保證金帳戶國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告戊○○心於91年1月24日至金鼎公司開戶（期貨保證金帳戶國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號）。被告辛○○並提出套利文件供原告參考，並定期製作期貨交易交易資料及報表假帳單，原告丁○○、庚○○並進入被告辛○○在被告晶鼎公司之交易室看團隊操作情形，原告因而誤信每筆投資獲利良好而持續加碼投資。被告丙○○、甲○○、辛○○、丑○○明知被告晶鼎公司並未向主管機關申請期貨經理業務，不得為投資戶從事代客操作之交易，竟支持被告辛○○從事代客操作交易長期舞弊，未依其職責糾正被告辛○○之代客操作行為，使原告等客戶信賴被告晶鼎公司成立專業團隊且操作績效良好，因而多次入金致血本無歸。又原告俞淑英共入金新臺幣（下同）4234萬2351元，出金1806萬元，共計損失2428萬2351元；原告丁○○自89年11月17日起至94年10月25日共入1億295萬5759元，出金5825萬4341元，共損失4470萬1418元；原告庚○○自90年7月5日起至94年10月25日共入金5382萬2760元，出金2230萬1329元，共計損失3152萬1431元；原告壬○○自92年8月15日起至94年10月25日共入金5702萬8638元，出金831萬9303元，共損失4870萬9335元；原告戊○○自91年1月2日起至94年10月25日共入金1431萬6718元，出金18萬2761元，共損失1413萬3957元。
㈢被告辛○○為被告晶鼎公司之受僱人，其等所為不法侵害原
告之權益，且違反期貨交易法等保護他人之法律，致原告受有鉅額損害，構成民法第184條、第185條之共同侵權行為，被告晶鼎公司應依民法第188條第1項與其等負連帶賠償責任。
㈣並聲明：
⒈被告應連帶給付原告俞淑英2428萬2351元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告丁○○4470萬1418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5％計算之利息。
⒊被告應連帶給付原告庚○○3152萬1431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5％計算之利息。
⒋被告應連帶給付原告壬○○4870萬9335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5％計算之利息。
⒌被告應連帶給付原告 俞文哲 1413萬3957元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5％計算之利息。
⒍均願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告晶鼎公司則以：原告主張其因被告辛○○之代客操作並
寄發假帳單等詐財行為致受有損害，但並未提出任何證據以實其說；被告辛○○固於本件刑案審理時自承代客操作、寄送假帳單等行為，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定並參照最高法院95年度台簡抗字第40號裁定、44年台上字第
988號判列要旨，該自認被告並不生效力，原告僅提出起訴書及入、出金差額，認定被告辛○○對其構成侵權行為，再進而推認被告應負僱用人之連帶損害賠償責任，殊嫌速斷；又原告息89年、92年先後開立期貨交易帳戶至94年10月案發時止，理應收受兩份不同之真、假帳單，何以均未向被告詢問、求證，未合理關心其所投資之交易情況，且原告明知期貨經紀公司不得接受客戶全權委託代客操作，竟仍委託被告辛○○為其代客操作，原告行為顯有瑕疵，足見本件係因原告之上開協力行為致提高被告辛○○利用職務進行犯罪之風險，被告辛○○個人之犯罪行為與執行職務無關；再被告公司前總經理即被告丙○○、副總經理即被告甲○○、協理即被告丑○○固於一審中經認定知悉被告辛○○有對客戶代客操作、獲利保證、利潤分享等行為而判決有罪，然亦同時認定其並不知悉被告辛○○偽造、寄發買賣報告書、月對帳單等行為，況其自偵查時迄今均否認有何知悉被告辛○○代客操作等行為，原告主張其知悉被告辛○○代客操作等行為，自應舉證說明，縱認原告主張為真，惟被告辛○○為原告代客操作行為係經原告之授權，何以構成侵權行為，原告並未就此提出說明；末原告主張被告辛○○變更其通訊地址及代理人、盜刻蓋客戶印章等行為，致其損害加鉅，亦尚待原告舉證以實其說，是原告主張被告應依民法第188條第1項規定連帶負責，非有理由等語置辯。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
㈡被告辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告晶鼎股份有限公司原名金鼎期貨公司，於97年4月22日
更名為晶鼎公司。被告辛○○自88年9月1日起擔任金鼎公司業務員兼營業員，任職期間自88年9月1日至94年7月31日止。
㈡原告俞淑英為被告辛○○之阿姨、原告丁○○為被告辛○○
之表姊，原告壬○○為原告丁○○之母，原告戊○○為原告丁○○之弟。
㈢原告俞淑英於88年9月1日開戶（期貨保證金國內帳號為00
0000000000號、國外帳號為000000000000號）；原告丁○○於89年11月17日開立期貨保證金帳戶（國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告庚○○於90年7月5日開立期貨保證金帳戶（國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告壬○○於92年8月15日開立期貨保證金帳戶（國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號），原告戊○○於91年1月24日開立期貨保證金帳戶（國內帳號為0000000號、國外帳號為0000000號）。
四、本件兩造爭執之重點如下：㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，
是否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事附帶民事訴訟是否合法？㈡被告辛○○之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請
求之數額為何？㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，
負連帶損害賠償責任？㈣被告是否應依民法第185條規定，與被告晶鼎公司對原告
負連帶賠償責任？㈤原告所受損害為何？
五、得心證之理由：㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，是
否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事附帶民事訴訟是否合法？⒈按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民
事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」刑事訴訟法第487條第1項定有明文。
⒉次按，「按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被
告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，此觀諸刑事訴訟法第487條第
1項規定即明；則提起附帶民事訴訟之合法與否，即應依刑事訴訟規定予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。若提起附帶民事訴訟不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。查本件相對人甲○○被訴違反期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業以及違反公司法第15條第3項、第1項公司負責人不得經營公司登記範圍以外之業務等規定部分，其所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易之安全，其所侵害者非抗告人個人之法益。準此，抗告人非因相對人犯罪而受損害之人至明，應不得於相對人違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求相對人為損害賠償。至於抗告人主張相對人詐騙保證金等行為部分，於本件刑事訴訟程序，並未據公訴人起訴（台灣高等法院89年度上訴字第277號刑事判決理由欄參照）。原法院以：抗告人非相對人被訴犯罪之直接被害人，不得於刑事訴訟程序附帶為損害賠償之請求，其提起附帶民事訴訟，刑事庭雖未依刑事訴訟法第502條第1項以判決駁回而裁定移送民事庭，其起訴仍屬不合程式。因而認抗告人之訴為不合法，裁定予以駁回，於法洵無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由」，最高法院90年台抗字第670號裁判意旨可資參照。
⒊由上開裁判意旨可知，期貨交易法第112條第5款之立法目
的係為避免未經主管機關許可經營之地下期貨充斥金融市場，進而影響整體金融市場交易秩序之穩定性。而金融市場之健全及穩定，將使所有金融市場內之構成份子（包括投資人）共同受益。換言之，期貨交易法第112條第5款所保護整為「整體期貨交易秩序」之超個人法益（即傳統學說之國家社會法益），個別期貨交易人之法益僅係因該規定所保護之反射利益。從而，個別投資人既非期貨交易法第112條第5款所保護之對象，自不得因行為人有違反該款之行為，就其損害提起刑事附帶民事訴訟。
⒋關於原告對被告丙○○、甲○○、丑○○、子○提起刑事
附帶民事訴訟部分，本院認其起訴不合程式裁定駁回，有本院98年度金字第4號、98年度金字第12號裁定在卷可參。
⒌本院95年度重訴字第138號刑事判決認為被告辛○○所為
，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第62條第2、3、5款、第63條第3、5款、第116條之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪（包括假帳單及詢證函）、同法第339條第1項詐欺取財罪、稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪等罪，並經本院刑事庭以共同連續犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑5年；又共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；又連續犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月。應執行有期徒刑5年6月在案，有該刑事判決在卷可稽。而細觀該判決書，被告辛○○遭認定有罪之犯罪事實包含：「…渠等對於期貨交易法之相關規範知之甚稔，明知晶鼎公司之營業項目為期貨商、期貨投資顧問事業，未經向主管機關申請期貨經理業務，不得擅自經營期貨經理事業，為投資戶從事代客操作交易，竟共同基於不法從事代客操作及意圖賺取豐厚之不法手續費、業績獎金之不法所有之概括犯意聯絡，違背其任務…」、「…於88年9月間 俞其耀 （辛○○之舅）、俞淑英（辛○○之姨母）及 朱建東 投資之期貨，委由辛○○代為操作，未料88年9月21日發生921大地震，造成上開朱建東等人之投資重大虧損，辛○○為掩飾其操作不利之情，竟基於概括犯意私自連續利用電腦設備製作晶鼎公司名義之不實獲利之期貨交易人買賣報告書而偽造私文書，並持以行使寄發與朱建東等人，使朱建東等人陷於錯誤，誤認辛○○代操之績效良好，而陸續交付現金加碼入金，足生損害於晶鼎公司及朱建東等人。辛○○因製造上開代客操作有獲利之假象而頗負盛名，經周遭親友、投資戶之介紹，陸續接受丁○○等27人，連續委由其進行套利交易之代客操作。」、「…為恐客戶要求出金，致其投資失利及製作不實獲利期貨交易人買賣報告書之事東窗事發，竟使用其不知情友人 溫文卿 所開立之0000000號期貨交易帳戶，及竊取俞淑英存摺、印章（親屬間竊盜行為，未據告訴），以其姨母俞淑英之期貨交易國內帳號0000000號，對外佯稱為投資戶入金之帳戶，使投資人誤以為入帳至自己之帳戶，其詐得投資戶投入之全部資金，以支付其他已虧損又不知情之客戶。嗣於91年下半年間，辛○○為因應客戶出金之需求，又苦無資金可供運用，為吸收更多資金供其操作，經向總經理丙○○及業務部經理丑○○報告並獲二人同意，三人基於前開概括犯意聯絡，由辛○○推出以程式交易為內容之富者恆富策略投資計劃之代客操作方案，使 葉彩鳳 、丁○○、 陳瑞霞 等多位投資人先後投入資金委由辛○○代客操作…」、「…辛○○始坦承未依富者恆富策略投資計劃代為操作，因而造成虧損，並承諾按月以支票攤還渠等損失，惟辛○○為籌措更多可供運用之資金以彌補日漸擴大之資金缺口，乃要求丙○○將其計薪方式由貢獻額制改為底價制，並由晶鼎公司提供其獨立辦公室，增加助理人員，丙○○則以其每月需有至少5萬口之業績為條件，以擴大代客操作之交易量，辛○○因此承前開概括犯意又陸續推出富者恆富策略投資計劃第Ⅱ代至第Ⅴ代計劃，內容除以套利或程式交易代客操作外，更有『保證獲利』之承諾，不僅吸引更多新投資戶挹注資金，更使舊客戶爭相加碼，交易量不斷擴大，辛○○為因應需製作不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單之總量增加，乃添購電腦設備、點矩陣列表機、色帶，於另私自承租之臺北市○○路○段○○○號4樓及敦化南路2段46號7樓之6等二址，承前概括犯意連續製作晶鼎公司名義之不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單而偽造私文書，再以抽換晶鼎公司製作之真正期貨交易人買賣報告書、月對帳單方式，持以行使按期寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單與客戶…」等情（見刑事判決書第3至8頁、第26至40頁）。被告辛○○就上揭犯罪事實並坦承不諱，足徵被告辛○○所侵害之法益，不僅有為期貨交易法第112條第5款非法經營期貨事業經理事業罪，所欲保護社會經濟活動管理與秩序之超個人法益外，尚有因其未依「富者恆富策略投資計劃」代為操作，並偽造不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單，以製造代客操作有獲利之假象，而侵害刑法背信罪、偽造文書罪所欲保護之個人法益，則原告等人自係屬於被告辛○○違反期貨交易法之罪期間，因同時犯偽造私文書罪（假帳單及詢證函）及詐欺罪而受有損害之人，應得對被告辛○○提起本件附帶民事訴訟請求損害賠償。
⒍本院95年度重訴字第138號刑事判決中被告晶鼎公司係因
其業務員被告辛○○執行業務違反期貨交易法第63條第2、3、5款規定，而依同法第118條第1項第1款規定，科以同法第116條第1款規定之罰金，有該刑事判決在卷可稽。
且參酌刑事判決所認定之事實：「晶鼎公司對於保管期貨交易人買賣報告書之過程確有疏失之事實，業據證人辛○○、 陳秀英 、乙○○於本院審理時結證屬實（見本院卷〈四〉第158頁背面、第159頁；本院卷〈五〉第19頁背面；本院卷〈六〉第70頁），晶鼎公司總經理丙○○對被告辛○○有監督之責，竟縱容辛○○以『富者恆富』計畫對期貨交易人做獲利保證、約定分享利益、利用他人帳戶、名義供期貨交易人從事交易，以代客操作，其既疏於對從業人員監督，晶鼎公司之過失至明，其應依期貨交易法第118條第1項第1款規定科罰。」等語，已足認定被告晶鼎公司對於保管期貨交易人買賣報告書過程確有過失之事實，並致期貨交易人因而受有損失，原告等人自為因而受有損害，合於前揭刑事訴訟法第487條規定，應得對被告晶鼎公司提起本件附帶民事訴訟。
㈡被告辛○○之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請求
之數額為何？查本件原告等主張被告辛○○於91年下半年間，推出「富者恆富」投資專案，其等因被告辛○○提出套利文件供參考，並定期製作期貨交易資料及報表帳單，且原告丁○○、庚○○更進入被告辛○○在被告晶鼎公司之交易室觀看操作情形，因而信被告辛○○績效良好而加入投資，未料被告嗣因操作失利虧損，唯恐其等發現，乃偽造假對帳單，虛構獲利假象，使原告陷於錯誤陸續加碼入金，致其等血本無歸之事實，業據原告等提出客戶存摺明細表、期貨交易人買賣報告書等件為證，核與本院95年度重訴字第138號刑事判決（見96年度重附民卷第53至86頁）相符，而被告辛○○已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認。是依上開之證據，堪認原告之主張為真實。從而，被告辛○○以背於善良風俗方法加損害於原告，則原告等本於侵權行為之法律關係，請求被告辛○○給付如主文所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，負
連帶損害賠償責任？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語即為可採（最高法院90年度台上字第1235號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第3號研討結果意旨參考）。由此可知，若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執行職務無關。
⒉又按期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易
人帳戶或名義為自己從事交易；期貨商之業務員除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55所禁止之行為外，並不得代理他人開戶或從事期貨交易，期貨交易法第63條、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。原告主張其經被告辛○○遊說下，參加金鼎期貨開發之「富者恆富」投資專案，將款項匯入開設之保證金專戶內，全權委由晶鼎公司代為操作。然保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入之金額、標的及進出場時間，不得全權委由業務員代為操作，此乃任何人投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，並明白記載於經原告確認之開戶相關文件說明中，有原告等各別所簽訂之期貨交易受託契約增補附件在卷足稽。是原告等在被告辛○○遊說下，提供資金供其代客操作之行為，而非基於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，被告辛○○之欺瞞原告入金供其操作，即係屬被告辛○○個人之犯罪行為。雖原告主張其不知「富者恆富」係被告辛○○代客操作，被告辛○○是說該投資專案公司會有操盤小組來作云云。然被告辛○○於上開刑事案件審理中明確證述：「富者恆富」計畫本身就是代客操作，其有向客戶說明是代客操作等語，亦有本院95年度重訴字第138號刑事判決第21頁足憑。加以，原告等人均非無智識或無社會經驗之人，亦未確實舉證有何不知情以實其說，已足徵原告等確係委由被告辛○○代客操作至明。原告主張其不知係被告辛○○代客操作，以為是公司操盤小組來作云云，委不足採。是原告授權被告辛○○代客操作，原告之協力行為助長被告辛○○利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐財之犯罪風險，揆諸前開說明，被告辛○○對原告之侵權行為，應屬其個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。是原告主張被告晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，對被告辛○○侵權行為負連帶賠償責任云云，即無足採。
⒊另按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報
告書交付期貨交易人，並應於每月底編製對帳單分送各期貨交易人；買賣報告書應載明下列事項：⒈帳號及戶名。⒉成交日期。⒊期貨交易所名稱。⒋成交期貨種類、數量及交割月份。⒌單價及總成交價格。⒍賣出或買入。⒎非沖銷或沖銷。⒏所需保證金或權利金數額。⒐應收或應付金額。⒑交割幣別。⒒佣金、手續費及其他費用。⒓稅捐。⒔其他主管機關所定事項，期貨交易法第68條、期貨商管理規則第39條第4項分別定有明文。經查，被告辛○○就買賣報告書部分，已於上揭刑事案件審理時證述，其都是抽換公司真帳單，換上假帳單，公司並不知道，92年在外租屋後，都是在租屋處製作假帳單，租屋前則是在公司或家裡製作假買賣報告書，其所以要租屋，係因點陣式印表機列印時聲音很大，會讓公司知道其在製作假帳單等語（見95年度重訴字第138號刑事判決第59頁），顯見買賣報告書係偽造，自無法課以被告晶鼎公司與原告間國內期貨經紀之相關義務。再觀諸被告辛○○偽造之期貨交易人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損以金額、且未平倉損益未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值等情形，形式上已欠缺買賣報告書之必要記載，縱各家期貨商買賣報告書記載之編排形式或有不同，然上開欠缺項目係法定應記載事項，屬於一般交易人望而即知不合理之瑕疵，原告自應輕易發現買賣報告書係屬虛偽，且寄予原告之買賣報告書竟未曾虧損甚而獲利甚豐，亦與期貨投資市場經驗相違背，原告卻從未與被告晶鼎公司確認，致被告晶鼎公司無從發現被告辛○○抽換真實對帳單情事。況且原告授權被告辛○○代為操作期貨交易方式，本為法令所禁止，是原告既無法舉證證明被告晶鼎公司同意被告辛○○代客操作期貨，則被告辛○○藉此機會對原告所為之侵權行為，係數其個人之犯罪行為，原告主張被告晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，對被告辛○○侵權行為負連帶賠償責任云云，難謂有據。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告辛○○給付如主文所示之金額及遲延利息為有理由，應予准許。至原告另依侵權行為之法律關係，請求被告晶鼎公司負連帶賠償責任部分，則為無理由，應予駁回。又原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。關於原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
六、結論：依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。中華民國98年10月21日
民事第四庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年10月21日
書記官謝榕芝