裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第195號民事判決
裁判日期：民國104年05月19日
裁判案由：債務不履行等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第195號原告 曾淑明 訴訟代理人 陳世明 律師被告 林新喜 輔佐人 林士然
卓秀琴 訴訟代理人 趙家光 律師
鄭鈞懋 律師上列當事人間債務不履行等事件，本院於民國104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊前分別以 伊母 曾涂清妹 、 伊夫 謝明坑 之名義，向屏東縣政府、屏東縣獅子鄉公所承租坐落屏東縣○○鄉○路段R24、R25地號土地（下稱系爭土地）以種植西瓜，並於民國102年10月間向被告購買華寶品種之西瓜種苗1萬7,
000株（下稱系爭瓜苗），每株單價新台幣（下同）6.5元，合計價金為11萬元（計算式：17000×6.5＝110500，被告以整數11萬元計價），伊已於同年月27日將價金全部給付完畢。惟伊將系爭瓜苗種入系爭土地數日後，發現瓜苗並未正常生長，且有根莖部發黑之異常情形，伊將此事告知被告，被告即至系爭土地查看，表示可能係受氣候因素影響，交代伊至被告之種苗場拿取農藥噴灑，然伊依被告指示而為後，系爭瓜苗之生長情形仍未明顯改善，嗣更有部分瓜苗死亡。伊遂於102年12月9日自行就系爭瓜苗加以採樣，送請行政院農業委員會農業試驗所（下稱農試所）診斷，農試所亦派員偕同屏東縣政府農業處人員等，於103年1月10日就系爭瓜苗加以採樣，診斷結果均為系爭瓜苗受木瓜輪點病毒及甜瓜黃化斑點病毒複合感染，且系爭瓜苗應係於原告嫁接時即遭受感染，則原告給付之系爭瓜苗顯有瑕疵。又於正常狀態下，每株瓜苗可生長1顆西瓜，以每顆西瓜平均重量18台斤、平均售價200元計算，伊就系爭瓜苗原可收成340萬元（計算式：17000×200＝0000000），扣除整地、工資、肥料成本250萬元後，伊可獲利90萬元，惟因被告給付之系爭瓜苗有上開瑕疵，伊僅收成130萬元，除虧損120萬元外（計算式：0000000－0000000＝0000000），另損失預期利益90萬元，合計為210萬元，伊自得依民法第227條、第
226條第1項規定，請求被告賠償上開損害，乃於本件先就其中150萬元為一部請求，另加計法定遲延利息請求被告如數給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭瓜苗係以南瓜種苗嫁接西瓜種苗，於網室內栽培而成，原告於伊出貨前之103年10月21日有至伊之種苗場檢視系爭瓜苗，迄伊於同年月23日交付系爭瓜苗予原告，原告均未反應系爭瓜苗有何異常情形，則系爭瓜苗確為健康之瓜苗，並無何等瑕疵存在。俟原告將系爭瓜苗種植於系爭土地46天以後，始陳稱系爭瓜苗因受病害而生長異常，則原告之瓜田歉收，應係原告自身管理、照顧有所疏失或自然氣候變化引起病蟲害所致，而與伊無關，原告請求伊為損害賠償，洵屬無據。縱認伊應負損害賠償責任，惟依行政院農委會農糧署公布之農產品交易行情，西瓜於100年至103年之平均價格為每公斤10.9元，則倘原告栽種之西瓜得以正常收成，於扣除原告之栽種成本後亦無獲利可言，故原告請求賠償之金額顯屬過高等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷一第201頁），並有收據、屏東縣政府103年5月28日屏府水政字第00000000000號函所附楓港溪102年期河川公地使用費繳納清冊、屏東縣獅子鄉公所103年7月7日獅鄉財字第00000000000號函所附枋山溪河川公地許可種植會勘記錄、農試所103年
2月12日農試技字第0000000000號函所附作物病害診斷服務報表、103年5月12日農試技字第0000000000號函所附樣本檢查申請表及作物病蟲害診斷服務報表附卷可稽（見本院卷一第4、18、19、33頁、第33頁背面、第56至60、63至66、95至102頁），堪認為真實：
㈠原告於102年10月間向被告購買西瓜種苗1萬7,000株（
係以南瓜種苗嫁接『華寶』品種之紅色大西瓜種苗，即系爭瓜苗），每株單價為6.5元，總價為11萬元（經被告減免500元），被告已將系爭瓜苗於102年10月23日全部交付予原告，原告則已於同年月27日將全部價款付清。
㈡原告於102年10月間將系爭瓜苗種植於原告之母曾涂清妹
向屏東縣政府承租坐落屏東縣○○鄉○路段R24地號面積
4.0926公頃土地，及原告之夫謝明坑向屏東縣獅子鄉公所承租坐落同段R25地號面積2.6746公頃土地上。
㈢原告於102年12月9日自行採取西瓜植株樣本2件，送往
農試所申請作物病害檢查，經該所診斷上開樣本係遭木瓜輪點病毒與甜瓜黃化班點病毒複合感染。原告另於103年
1月10日與屏東縣政府農業處農業產銷科、行政院農業委員會高雄區農業改良場人員至系爭土地會勘，採取西瓜植株樣本2件，送往農試所申請作物病害檢查，經該所診斷上開樣本中1件係遭木瓜輪點病毒與甜瓜黃化班點病毒複合感染，另1件係遭木瓜輪點病毒與西瓜銀斑病毒複合感染。
四、本件爭點為：㈠被告交付原告之系爭瓜苗，有無不完全給付之情事？原告請求被告損害賠償，是否有理由？㈡原告所受之損害數額為何？
五、本院判斷如下：㈠⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉原告抗辯被告出售之系爭瓜苗遭病毒感染，致其種植後
收穫欠佳而受有損害一節，據其提出農試所植物病理組作物病蟲害診斷服務報表為證（見本院卷一第6、7、
65、66頁），而為被告所否認。經查：⑴原告於102年12月9日向農試所申請作物病害檢查時
所提供之西瓜植株樣本，係原告自行送往農試所，其採樣時間、地點均由原告提供之事實，有農試所103年5月12日農試技字第0000000000號函暨樣本檢查申請表及作物病蟲害診斷服務報表附卷可稽（見本院卷一第18、33至33頁背面）。被告否認上開西瓜植株樣本與被告有關（見本院卷一第43頁），原告就上開西瓜植株樣本係於何處採集而得，則未舉證以實其說，原難認定上開西瓜植株樣本源自於被告所出售之系爭瓜苗；況該次申請表上記載之種植時間為「（102年）10月21日、10月23日」，種植面積為「10甲」，惟被告係於102年10月23日始交付系爭瓜苗予原告，且原告用以種植系爭瓜苗之系爭土地面積合計僅6.7672公頃即6.9771甲（1公頃約等於1.03102甲；計算式：4.0926＋2.6746＝6.7672，6.7672×1.03102＝6.9771）， 益徵 原告該次申請作物病害檢查時所提供之西瓜植株樣本，恐非採集自系爭土地，且非源自於其向被告購買之系爭瓜苗。
⑵原告另於103年1月10日與屏東縣政府農業處農業產
銷科、行政院農業委員會高雄區農業改良場人員至系爭土地會勘所採取西瓜植株樣本，經送往農試所申請作物病害檢查後診斷上開樣本中1件係遭木瓜輪點病毒與甜瓜黃化班點病毒複合感染，另1件係遭木瓜輪點病毒與西瓜銀斑病毒複合感染，固據前述。惟木瓜輪點病毒─西瓜系統（PRSV-W）經由蚜蟲與農具操作等傳播，自感染至觀察到病徵約需7天，甜瓜黃化斑點病毒（MYSV）經由薊馬與農具操作等傳播，自感染至觀察到病徵約10至14天，上開西瓜植株樣本送件時間為103年1月13日，因檢出病毒為系統性感染植株，經過潛伏期約7至10天後，全株均可測到病毒，因而無法推估係於102年10月23日之前或之後受到感染等情，有農試所103年5月12日農試技字第0000000000號函、103年7月14日農試技字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第18、103頁），揆諸上開西瓜植株樣本之採集時間，距離原告種植系爭瓜苗已逾
2個月，則上開西瓜植株檢出病毒，非無可能係於種植過程中另經蚜蟲、薊馬與農具操作而傳播，尚難逕認係因被告交付之系爭瓜苗已遭病毒感染之故。
⑶又證人 曾國元 到場證稱：伊於102年10月間曾受僱於
原告在楓港溪種植西瓜，原告的瓜苗頭一批係源自於被告，種植約2至3天後，瓜苗就有問題，發育不太正常，有些新生的葉子形狀不正常，有點皺縮，且根部發不出來，黑黑的，和正常的根不一樣；原告再拿新的瓜苗重新種植，伊不清楚新的瓜苗來源為何；原告也有叫被告過來看，被告拿藥給原告噴灑，噴藥後葉面有變漂亮，但藥效過後又恢復原樣等語（見本院卷一第117至119頁），惟縱認原告首批種植之瓜苗有根、葉發育異常之情事，亦有可能係因天候或土壤適應不良，或人為之栽種、施肥、灌溉不當所致，並不能據以認定系爭瓜苗有何瑕疵存在。
⒊至於原告提出錄音光碟及譯文（見本院卷一第157至17
3、230至237頁、證物袋內、卷二第50至74頁），主張被告自承其有疏失一節，被告則先主張該錄音檔案經過剪接變造，復主張該錄音內容為私人違法取證所得，應無證據能力。經查：
⑴本院當庭勘驗原告用以錄音之錄音筆，其內錄音檔案
目錄編號LIN006、LIN008之時間分別為28分46秒、1時13分29秒，而與原告提出之錄音光碟內錄音檔案之編號、時間相同（見本院卷一第206頁背面），堪認上開光碟內之檔案係複製於上開錄音筆，並未經剪接。又本院再以裁定命原告提出上開錄音筆（見本院卷一第227頁背面），送往法務部調查局，囑託其就被告所指編號LIN008錄音檔案中有剪接疑慮之67分40秒至同分43秒處進行鑑定，經鑑定人聆聽分析結果，其話句語氣連貫，圖譜檢查未發現異常訊號之事實，有法務部調查局104年3月19日調科參字第0000000000
0號函所附錄音剪接鑑定書在卷可考（見本院卷二第38至41頁），堪認上開錄音筆攝錄之檔案並無遭剪接變造之事實。被告就上開錄音檔案另有他處經剪接變造一節，並未再行主張及舉證，則其此部分主張，尚無可採。
⑵①按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證
據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560號判決意旨參照）。況刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序非必然採用之。因刑事訴訟程序，係以國家強大司法體系，由檢察官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，除非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。
②經查：原告提出之錄音光碟暨譯文，固係原告單方
私人錄音行為所取得之證據，然就編號LIN006錄音檔案部分，其談話當事人 曾淑貞 為原告之姊，就編號LIN008錄音檔案部分，其談話當事人包括原告、原告配偶、曾淑貞及其配偶，堪認原告錄音時，其或為通訊（談話）之一方，或已得通訊（談話）之一方事先同意。又本件係兩造間因財產權涉訟之私法上民事爭議事件，而被告有無承認其出售之系爭瓜苗有所瑕疵，究屬外人難以知悉，且衡諸一般社會習俗，亦難期以書面為證，故兩造間因系爭瓜苗已生爭執後，原告為期完整呈現事件全貌，乃側錄兩造間之談話為證，對於負有舉證義務之原告而言，即顯非出於不法目的，要難謂有何不當。再證人 陳鍾美玉 到場證稱：伊於被告之苗圃任職20幾年，編號LIN006錄音檔案之譯文，係曾淑貞至伊住處，於伊不知情下側錄對話內容等語（見本院卷一第22
4、226頁），而未否認該錄音檔案確為其與曾淑貞間之談話，被告亦未否認編號LIN008錄音檔案為兩造間之談話，僅抗辯錄音檔案遭剪接、錄音譯文之語氣不符其原意云云（見本院卷一第200頁背面、第209頁），尚難謂原告側錄上開談話時，有以誘導、脅迫方式致使談話之另一方為錯誤或虛偽陳述之虞，亦即被告或陳鍾美玉之談話，應係出於自由意思任意為之。基此，本院經權衡兩造之訴訟上利益，認原告基於舉證之必要性，及原告側錄之取證行為並未過度造成被告隱私權益之損害，取證手段、方法尚符合社會相當性，應認原告提出之錄音光碟暨譯文，具有證據能力。
③惟查：原告自承其姊曾淑貞有向被告購買瓜苗，亦
有同樣生長不良之情事，且曾淑貞之種植區域與原告之種植區域相鄰等語（見本院卷一第43頁、卷二第49頁），而編號LIN006錄音檔案之談話當事人為曾淑貞與陳鍾美玉，編號LIN008錄音檔案之談話亦以曾淑貞為主要發言人，有各該譯文附卷可稽（見本院卷一第157至173、230至237頁、卷二第50至74頁），則上開談話中有爭議之瓜苗，是否即為原告購買之系爭瓜苗，原非無疑。縱認原告購買之系爭瓜苗亦在上開談話之範圍內，惟曾淑貞及原告等人向陳鍾美玉及被告等人投訴者，乃在瓜苗之根系發育問題（見本院卷二第50、51、59、60、64、66頁），而遭木瓜輪點病毒感染之植株，其病徵為葉片呈黃斑嵌紋或暗綠疽狀凸起，感染後新長出的葉片呈黃化或畸形，果實與種子變形，如在苗期即被感染，則造成植株發育不良，葉片畸形、頂芽壞疽萎凋、藤蔓伸展不開、生長停止及無法正常開花結果，甚至造成植株死亡，至於遭甜瓜黃化斑點病毒感染之植株（指胡瓜而言），其新葉出現類似由病毒造成之嵌紋病徵，嗣在成熟葉片造成黃化，並與鄰近的黃色斑點互相融合，形成大的黃化壞疽斑點，葉片逐漸壞死，在後期階段，病株會有嚴重矮化症狀與節間縮短之狀況，有農試所103年5月12日農試技字第0000000000號函所附之相關參考文獻附卷可稽（見本院卷一第20、26頁），堪認感染上開病毒之植株，其病徵主要出現於地面上之葉片部位，而非地面下的根系部位，則縱有原告所稱瓜苗根系發育不良之情形，亦難謂與病毒感染有關。再者，原告主張上開錄音之時間分別為102年11月14日及同年12月2日，斯時原告尚未採取西瓜植株樣本送往農試所申請作物病害檢查，堪認兩造均不知西瓜植株之病因為何，被告自無可能即行承認該病因於其育苗時即已造成，則縱被告於上開談話中表示自己有所疏失等語，亦應僅為協商過程中安撫原告等人之說詞，尚難據被告斯時所言，即認定被告給付系爭瓜苗時，系爭瓜苗有已遭病毒感染之情事。
⒋綜上，原告主張被告給付之系爭瓜苗已遭病毒感染云云
，尚屬不能採信。此外，原告就被告之給付另有不符合債務本旨之情事，因而致其受有損害一節，並未再行加以主張並舉證，則其主張被告之給付為不完全給付，而請求被告賠償其所受損害，自屬無據。
六、綜上所述，本件原告依不完全給付之規定，請求被告給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年5月19日
民事第二庭法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國104年5月19日
書記官劉毓如