臺灣彰化地方法院105年度訴字第273號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第273號刑事判決

裁判日期：民國106年05月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第273號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告周柏宏選任辯護人盧永和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3563號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時義務勞務，緩刑期內付保護管束。
扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡)壹具沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物共計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得販賣或轉讓，竟利用智慧型手機之臉書即時通訊軟體，與購毒者乙○○（暱稱為「金點舞」）聯絡毒品交易事宜後，分別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（下同）105年4月1日下午10時16分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號「7-11」統一便利商店，以新台幣（下同）1000元之代價，販賣甲基安非他命1包予乙○○。
（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同年4月3日，在上述統一超商內，無償轉讓少量之禁藥甲基安非他命供乙○○施用1次。
（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年4月5日下午10時許，在上述統一超商內，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○。
二、嗣警員於105年4月6日19時4分搜索而查悉乙○○施用第二級毒品，扣得乙○○所持用之智慧型手機1具，發現其與甲○○之通訊內容，再於105年4月13日上午7時許，持本院核發之搜索票前往甲○○住處搜索，扣得甲○○持用之智慧型手機1具（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第29頁背面、第15
7至161頁之審理筆錄），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見同上準備程序及審理筆錄），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告對於其上述犯罪事實欄所載之時、地販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，均坦承不諱，並經證人乙○○於警詢、偵訊時證述在卷（見偵卷第48至55頁、第102頁正、反面、第56至58頁、第121頁）。另有下列證據可資佐證：
⑴關於105年4月1日販賣第二級毒品甲基安非他命之臉書即時通對話內容：
┌────────────────────────────┬─────┐│臉書之即時通對話內容│證據及卷證│││出處│├─────────────┬──────────────┼─────┤│（4月1日21:51)││偵卷第18頁│││徐：（貼圖「豎大拇指」）││││在嘛│││被告：怎麼了。│││││徐：朋友找│││被告：幾個│││││徐：1。所以現在可以嘛│││被告：你問1.5可以多喔-│││││徐：星期六夜市這的夾娃娃機││││等你│││被告：1.5│││││徐：1│││被告：還是你過來7-11│││││徐：嗯嗯│││被告：嗯。一個人。││││（4月1日22:09）│││││徐：（錯過了1通被告的來電││││）│││被告：嫂子有跟。│││││徐：我在711││││不要拖時間不然我朋友不等││││的│││被告：路上│││││徐：嗯嗯。││││我朋友說5分沒看到人就要││││走了。先跟你說一下。│││被告：（貼圖「豎大拇指」）││││到了。│││││徐：嗯嗯。││└─────────────┴──────────────┴─────┘
⑵關於105年4月3日轉讓第二級毒品甲基安非他命之臉書即時通對話內容：
┌────────────────────────────┬─────┐│臉書之即時通對話內容│證據及卷證│││出處│├─────────────┬──────────────┼─────┤│（4月2日02:34)││偵卷第16至││徐：不能現在嘛？弟很哦了。││17頁│││被告：抱歉嫂子罵了││││不要傳了││││真的│││（4月2日05:05)││││徐：哥早上可以拿給我嘛││││因為我早上7點10分之前││││就要工作了。││││（4月2日11:43）││││徐：哥我下班在密你。││││哥我快熱死人了。││││（4月2日19:24）││││徐：哥我下班了。││││（4月2日19:45）││││徐：貼圖-疑惑的表情。││││（4月2日21:02）││││徐：（打電話給被告，未接）││││朋友找。││││││││（4月2日21:30）││││徐：（呼叫被告）│││││被告：弟阿。我在大哥家。等等││││回你。│││徐：哥。可是現在朋友找。││││（貼圖「豎大拇指」）││││（4月2日22:14）││││徐：（打電話給被告，未接）││││徐：（語音留言）││││哥也回我一下。││││不要每次密哥都要等哥好││││嗎。│││││││││（4月3日18:16）││││被告：弟啊在哪││││快快快│││（4月3日19:01）││││徐：在。剛下班。哥在那。││││（貼圖-疑惑的表情）│││││被告：怎麼。││││等等45一樣的。│││徐：在那哥不是要給我。│││││被告：我知道。│││徐：哥等等可以給我嘛？│││││││││（4月3日19:43）││││被告：哇類││││趕啦。│││（4月3日19:57）││││徐：所以││││現在要給我│││││被告：你放心啦。給你。│││徐：語音留言。│││││被告：拜託在那裡啦。│││徐：哥你在在那。│││││被告：快啦。│││徐：嗯嗯。││││我現在過去711│││││被告：現在才過來。│││徐：快到了。│││└─────────────┴──────────────┴─────┘
⑶關於105年4月5日販賣第二級毒品甲基安非他命之臉書即時通對話內容，及其他相關證據：
┌────────────────────────────┬─────┐│臉書之即時通對話內容│證據及卷證│││出處│├─────────────┬──────────────┼─────┤│（4月5日18:09）││偵卷第15頁││徐：哥我等過去找你│││││被告：我在外面（呼叫金點舞，││││2分55秒）│││徐：我到了，哥要在那見面。│││││被告：一樣。│││徐：嗯嗯。馬上到。│││││被告：（呼叫金點舞，1分22秒││││）│││││││（4月5日19:04)││││徐：（豎大拇指）││││我在711等。│││││被告：（呼叫金點舞）│││（4月5日19:22)││││徐：哥你要來了嘛。│││││被告：要過去了。│││徐：嗯嗯弟還沒洗澡。││││││││（4月5日21:30)│││││被告：回。有人找嗎？│││徐：有。我。││││（貼圖：豎起大母指）│││││被告：好。│││徐：有現在過去711│││││被告：嗯。│││徐：（貼圖：豎起大母指）│││├─────────────┴──────────────┴─────┤│【與上述對話內容相關之其他證據及說明】││⑴被告於105年4月5日21時45分騎乘車牌000-000號機車至彰化縣○○鎮○○○○路○○○號之7-11便利超商對面加油，於21時50分進入便利超商，有監視錄││影畫面可參（偵卷第19頁背面、第21頁背面）。上述機車的車主 周錫源 是被││告之父親，亦有車籍資料及戶籍資料可佐（偵卷第44頁、第60頁背面）。
│⑵證人乙○○騎駛車號000-000號機車，於105年4月5日21時53分抵達便利││超商，21時54分進入超商內，與被告見面，並進入廁所內，再一起出來並離││開超商，有監視錄影畫面為憑（偵卷第23頁背面至第31頁）。│└──────────────────────────────────┘
（二）除上述事證外，證人乙○○於105年4月6日為警查獲後，經採尿檢驗後認有毒品甲基安非他命之陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及姓名對照表可證（見偵卷第125頁正、反面）。至被告到案後接受採尿檢驗結果，亦呈現毒品甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及姓名對照表可佐（本院卷第49及50頁）。此外，並有被告所持之三星牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）扣案可佐。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告對於犯罪事實㈠、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命之事實既坦承不諱，考量毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而被告與證人乙○○除毒品往來外，並無其他往來及特殊交情，業據被告及證人乙○○於本院審理時陳述在卷（見本院卷第162頁背面至164頁之審理筆錄），是依兩人之關係及一般經驗法則，認被告自承販賣毒品之自白，應值採信。
（四）綜上，本案事證明確，被告兩次販賣第二級毒品甲基安非他命，及一次轉讓禁藥甲基安非他命之事實，均堪認定。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（參最高法院102年度台上字第2405號判決）。被告轉讓甲基安非他命1小包給證人乙○○，尚無證據證明純質淨重達10公克以上，即應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
（二）核被告就如事實欄一之㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次因販賣第二級毒品而持有之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無處罰持有禁藥之明文，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
（三）被告所犯販賣第二級毒品罪共2罪、轉讓禁藥罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之減輕：⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告於本院審理中表示欲供出毒品來源。經被告向警方提供其行動電話內所留存之相關臉書通訊內容，指證另案被告 黃聖文 為毒品來源，經警方詢問後，另案被告黃聖文亦承認販賣毒品予被告，警方乃就被告所指證黃聖文涉嫌販毒部分，移送檢察官偵辦等情，有彰化縣警察局和美分局106年2月14日和警分偵字第1050026794號函文暨隨函所附之移送書（本院卷第81至84頁）、被告之警詢筆錄（本院卷第127至128頁）、另案被告黃聖文警詢筆錄（本院卷第116至119頁），及被告行動電話內之line截圖（本院卷第122至126頁）可資參佐。則被告就犯罪事實㈠、㈢部分，既已供出毒品來源，即得依上述規定減刑。至藥事法就轉讓禁藥罪之部分，並無類似相關規定，因不同法律間不得割裂適用，故就轉讓禁藥犯行不適用供出來源之減刑規定。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。本案被告在偵訊時並未承認犯罪，故無法適用此項減刑規定。
⑶刑法第59條之適用：
按販賣第二級毒品甲基安非他命罪之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告雖承認確有販賣毒品甲基安非他命給證人乙○○，但稱其毒品來源黃聖文乃是乙○○所介紹，兩人實有相同的毒品來源。查證人乙○○於本次為警查獲後，同時指認被告及黃聖文為毒品來源（見本院卷第100至106頁之警詢筆錄），而黃聖文亦承認有販賣毒品予證人乙○○（見本院卷第92頁警詢筆錄），黃聖文也因此為警移送偵辦調查（見本院卷第86頁之警方移送書）。證人乙○○於本院審理時承認有介紹藥頭黃聖文予被告，並稱：「被告不是真的在販賣毒品，因為被告本身有在施用，有多帶一點回來，有人要毒品可以去找被告拿」（見本院卷第162頁背面至第
163頁、第164頁），足見被告並非專以販賣毒品為業。且由被告勞保資料觀之，被告持續有受僱於公司行號，從事正當的工作之投保資料（見本院卷第38至40頁），參以被告並無前科，自稱新婚而有正常之家庭生活，本案僅有一個販賣對象，其販毒情節尚難與「大盤」或「中盤」毒販相提併論，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例17條第1項減刑後，至少仍應判處有期徒刑2年4月以上，觀其犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定減輕其刑。⑷按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。有二種
以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第70條、第71條第2項分別定有明文。本案被告所犯如事實欄第㈠、㈢段所載犯罪事實，有前述兩種減刑事由，爰依上述規定遞減輕其刑。
（五）量刑之審酌：被告並無前科，其因本身施用毒品，結識同屬吸毒圈內的證人乙○○，而在證人乙○○介紹下又認識藥頭黃聖文（此部分被告與證人相識之經過，見被告及證人乙○○於本院106年5月1日之審判筆錄）。本案中因證人乙○○有毒品需求，被告即以販賣及轉讓方式提供第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，實不可取，並衡酌被告販賣、轉讓毒品之動機、品行、智識程度、生活狀況，及被告販毒品數量微少、所得利益不多與供認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑。
（六）緩刑之宣告：衡以毒品經層層轉售、從上游到下游的供需關係中，依前述證據綜合判斷，被告之角色應接近末端的毒品需求者，僅因本身吸食毒品，而將毒品提供予同有毒品需求之友人，賺取些微差價，但被告仍保有正當的工作及家庭生活。而被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其自述因吸毒而對新婚之妻深感抱歉，在本案毒品交易相關的臉書譯文中也可見被告提醒乙○○：「嫂子有跟」、「抱歉嫂子罵了、不要傳了、真的」等語，足見家人對被告仍有相當拘束力。而被告本次為警查獲後，曾因被羈押及接受觀察勒戒處分而被拘禁將近4月（105年4月13日至6月27日被羈押、同年8月15日至10月6日接受觀察、勒戒）。是本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，寧信其經此刑之宣告及羈押、觀察勒戒處分後，能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為促其記取教訓避免再犯，爰依刑法第74條第2項第
4款規定，命其向公庫支付新臺幣30萬元。又斟酌被告於本案之犯罪情節，認有命其提供義務勞務，藉由服務社群以培養正確之法治觀念之重要性，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期內付保護管束。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或公益機構、團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各相關單位之需求，妥為指定，併予敘明。
（七）沒收部分：⑴被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，得獨立於主刑之外諭知沒收。
⑵刑法施行法第10條之3則規定：「中華民國104年12月17
日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日施行前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。是以刑法關於沒收之規定已全盤修正，應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第5章之1沒收規定。而毒品危害防制條例第18條、第19條係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
⑶關於扣案之行動電話（含SIM卡）：
毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。本案所查扣門號0000000000號行動電話（含SIM卡），是被告所有，業據其於警詢時供述在卷（見偵卷第9頁背面），係其販賣、轉讓毒品所使用之聯絡工具，應分別依應依毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪事實㈠、㈢部分）、及刑法第38條第2項前段（犯罪事實㈡部分）之規定宣告沒收。
⑹關於犯罪所得：
毒品危害防制條例第19條之立法理由指出：「原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。因此關於犯罪所得之部分，應適用刑法之規定。刑法第38之1條第1、3項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。爰就被告於本案如犯罪事實㈠、㈢之全部所得1500元（兩次各為1000元、500元）宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第51條第
5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第2項第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國106年5月15日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官梁晉嘉法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國106年5月15日
書記官游峻弦附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。