臺灣臺東地方法院104年度訴字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院104年訴字第139號刑事判決

裁判日期：民國105年12月13日

裁判案由：藥事法

臺灣臺東地方法院刑事判決104年度訴字第139號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告呂崧駿上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2504號），本院判決如下：
主文呂崧駿犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、呂崧駿與 侯文程 為多年朋友關係，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得擅自轉讓，仍於民國104年7月29日上午4時許，基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，在臺東縣○○鄉○○村○○○街○○號其住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器後，無償轉讓重量不詳（無證據顯示已達淨重10公克以上）之甲基安非他命予侯文程施用。嗣因司法警察於同日上午6時許持本院核發之搜索票前往呂崧駿前開住處執行搜索，當場扣得附表所示之甲基安非他命2包及玻璃球吸食器1組等物，始查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均不爭執其證據能力（本院卷第14頁背面、第73頁至第75頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認依上開規定均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固承認：侯文程於前開時間、地點，用伊的吸食器施用甲基本安非他命等事實，然矢口否認有何轉讓禁藥或第二級毒品之犯行，辯稱：伊當天在侯文程到伊的住處之前，就已經自己施用毒品完畢，正在玩手機，侯文程是後來才到伊的住處，並自己拿伊的吸食器放入他自己帶來的毒品施用，侯文程是類似來聊天借地方施用毒品的。伊在警詢及偵查中會說伊與侯文程有一起施用毒品，是因為侯文程已經有觀察勒戒過，怕會被罰9萬元，伊怕侯文程再被查獲毒品就會被判刑，而伊還沒觀察勒戒過，所以伊在警詢前就叫侯文程跟警察說毒品是伊的，實際上伊並未轉讓毒品給侯文程等語（本院卷第14頁正反面、第74頁背面至第76頁）。經查：
（一）被告與侯文程為多年朋友關係，侯文程於104年7月29日上午4時許前往被告住處找被告，並當場使用被告之玻璃球吸食器，施用甲基安非他命1次等事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中所坦白承認（警卷1第10頁、偵卷
1第7頁、第9頁、本院卷第14頁正反面、第74頁背面至第75頁背面），核與證人侯文程於警詢、偵查及本院審理中證述之內容相符（警卷2第2頁、偵卷2第3頁背面、偵卷3第5頁正反面、本院卷第69頁至第72頁），並有臺灣臺東地方法院104年聲搜字第131號搜索票（警卷1第12頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄（警卷1第13頁至第15頁）、扣押物品目錄表（警卷1第16頁）、刑案現場照片（警卷1第19頁至第21頁）、毒品案件通聯紀錄表（被告）（警卷1第22頁）、刑案現場照片（警卷2第11頁至第13頁）、毒品案件通聯紀錄表（侯文程）（警卷2第14頁）、尿液代號與真實姓名對照表（侯文程）（警卷2第15頁）、臺東縣警察局勘察採證同意書（警卷2第16頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：A090）（偵卷2第7頁至第8頁、偵卷3第18頁）、臺東縣警察局局本部104年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：A090，姓名：侯文程）（偵卷2第
8頁背面、偵卷3第19頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（偵卷2第19頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之甲基安非他命2包及吸食器1組可資佐證，是此部分之事實堪先認定。
（二）被告確於前開時間、地點，將其所有之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內後，無償轉讓甲基安非他命予侯文程施用乙節，早據①被告於警詢中供稱：伊有吸食毒品，最後一次是在今日（104年7月29日）凌晨4、5時許，在伊的住處2樓伊的房間內與朋友侯文程一同吸食甲基安非他命，施用方式是將甲基安非他命倒入玻璃球內，用打火機燒玻璃球後，再去吸食其產生的氣體。毒品來源是綽號○○的人直接到伊的家中賣給伊的等語（警卷1第8頁、偵卷
1第7頁）；於104年7月29日偵查中證稱：伊最後一次施用毒品是104年7月29日凌晨4時在伊住處。今天侯文程也在場，他在伊住處跟伊一起施用，甲基安非他命是伊的，…伊沒有跟他收錢等語在卷（偵卷1第9頁）；②並經證人侯文程於警詢證稱：伊有在被告住處與被告一同施用毒品甲基安非他命。伊與被告於104年7月29日凌晨4時許，在他家2樓房間一起施用，被告從書桌底下拿出已裝有甲基安非他命的吸食器，我們以打火機燒烤玻璃球內的甲基安非他命，我們都以鼻子吸取煙霧至肺部。伊沒有跟被告購買甲基安非他命，伊都問被告是否可以用，經過他允許伊才用等語（警卷2第2頁）；於104年7月29日偵查中具結證稱：伊係於104年7月29日凌晨4時許，在被告家裡，以玻璃球燒烤燃燒煙霧的方式，施用第二級毒品甲基安非他命。伊今日施用的毒品是伊跟被告要的，伊問被告可否施用，被告就拿出來兩人一起用。伊不知道上游是誰，伊只知道伊施用的毒品是被告給伊的，但伊不知道他上游是誰，被告沒有跟伊要過錢等語明確（偵卷3第
5頁至第6頁）。且觀諸被告與證人侯文程前開於警詢及偵訊所述內容，彼此供、證述之情節相符，且就其等係「在被告住處2樓房間施用」、「毒品為被告所有」、「被告將毒品倒入玻璃球內」、「以打火機燒烤玻璃球方式」及「兩人一同施用毒品」等犯罪細節過程均能證述綦詳，且內容一致，顯係基於實際發生之事實所述；再參以被告與侯文程為認識多年之朋友，關係尚佳，業據證人侯文程於偵查及本院審理中陳述在卷（偵卷2第3頁背面、本院卷第71頁），且證人侯文程於警、偵訊時並已坦承其自己施用毒品之事實（警卷2第2頁、偵卷2第3頁背面、偵卷3第5頁正反面），衡情自無再將其毒品來源推予被告之必要，然被告及證人侯文程仍均一致表示證人侯文程施用之毒品確係由被告無償轉讓提供，足認其等前開所述，應與事實相符，而堪可採信。
（三）至證人侯文程雖於104年8月25日偵查中改證稱：當天是伊問被告說伊也想吃，被告還沒回伊，伊就先拿被告的吸食器，而甲基安非他命就放在吸食器內，伊吸食時，被告沒有阻止伊，被告沒有向伊收錢。被告免費讓伊施用毒品，是因為伊跟他認識很久，伊跟他交情不錯。伊知道毒品是被告所有的等語（偵卷2第3頁背面）；嗣於本院審理中又改證稱：那天的甲基安非他命是伊自己帶來的。吸食器也是伊自己拿的，被告並不知道。伊拿吸食器的時候，吸食器裡沒有毒品，毒品是伊自己倒的，伊是隨身帶著這包毒品，毒品用夾鏈袋裝著，伊將毒品全部倒進吸食器，夾鏈袋伊丟掉了等語（本院卷第69頁至第72頁），然觀諸證人侯文程於本院審理中被問及其身上毒品之來源時，僅證稱：伊身上的毒品是之前跟別人拿的，至於是跟誰拿伊忘了等語（本院卷第70頁），顯已無法交代實際之毒品來源，且本案經司法警察持法院核發之搜索票前往被告住處搜索，衡情現場倘有發現與被告、證人侯文程施用或持有毒品有關之證物，必會立即進行查扣，惟警察於案發現場亦僅查獲如附表所示被告所有之甲基安非他命2包及吸食器1個，並未發現如證人侯文程所述其已使用完畢之夾鏈袋1個，此有前揭臺東縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，則證人侯文程證述其所施用之毒品係自己帶去的等語是否可採，顯屬可疑。再參諸證人侯文程與被告為認識多年之好友，關係尚佳，業如前述，而被告本案又係因為無償提供其甲基安非他命施用，因而涉犯轉讓禁藥及第二級毒品罪行，是難以排除係基於私人情誼而對被告有所迴護而改變證詞；從而，自應以證人侯文程前開初於警詢、偵查中到案時，距離案發時間較近，且未受有被告在場壓力之影響情況下所為證述之內容，較為可採。
（四）至被告雖於本院審理中辯稱：伊在侯文程來之前就已經施用毒品完畢在玩手機，侯文程是自己帶毒品到伊的住處，並自己拿起伊的吸食器施用毒品，伊沒有轉讓毒品給侯文程。伊是怕侯文程已經觀察勒戒過，再被查獲毒品就會被判刑，而伊還沒觀察勒戒過，所以伊在警詢前就叫侯文程跟警察說毒品是伊的，因為侯文程怕會被罰9萬元等語。
然查：
⒈被告初於警詢及偵查中均供稱：伊係於104年7月29日凌
晨4時許，在伊的住處2樓伊的房間內與朋友侯文程一起吸食甲基安非他命，甲基安非他命是伊的等語（警卷1第10頁、偵卷1第7頁、第9頁），經檢察官於偵查中問及「是否提供毒品給侯文程施用」、「是否承認轉讓第二級毒品甲基安非他命」後，始改稱：侯文程係沒有經過伊同意就自己將毒品拿去吸，侯文程知道毒品放置何處，是因為伊施用的時候他有看到，伊並未阻止侯文程拿毒品等語（偵卷1第9頁），嗣於本院審理中又改稱：伊在侯文程來之前就已經施用毒品完畢，正在玩手機，侯文程是自己帶毒品到伊的住處，並自己拿起伊的吸食器施用毒品，伊沒有轉讓毒品給侯文程。伊是怕侯文程已經觀察勒戒過，再被查獲毒品就會被判刑，而伊還沒觀察勒戒過，所以伊在警詢前就叫侯文程跟警察說毒品是伊的等語（本院卷第14頁、第74頁背面至第76頁），是其所辯情節前後矛盾不一，且係依照本案調查進度逐步更改辯解內容，是否屬實，已非無疑。
⒉再者，被告倘於侯文程抵達其住處前，早已施用毒品完畢
正在玩手機，並未與侯文程一起施用毒品，則侯文程於嗣後到場時，自不會知悉被告當天有施用過毒品，且被告與侯文程為認識多年之好友，兩人之間並無仇怨嫌隙，侯文程自無誣陷被告與其「一同」施用毒品之理，惟證人侯文程於警詢及同日偵訊時仍一致證稱其當天係與被告係「一同」施用毒品如前，則被告於本院辯稱其未與侯文程一同施用毒品等語是否可採，自屬有疑；其次，侯文程於案發當日之警詢及偵查中，均坦白承認其當天確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並無為其自己脫免刑責之情，且依毒品危害防制條例第17條第1項規定，侯文程倘非向業已被查獲之被告取得毒品，而能供出其實際毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯時，更能因此減輕或免除其刑，惟證人侯文程歷經警察及檢察官多次向其確認毒品來源，並已告知上開減刑規定之內容，仍均證稱：伊的毒品來源即為被告，伊並未跟別人購買毒品等語明確（警卷2第2頁、偵卷2第3頁背面、偵卷3第5頁），顯見侯文程並非因為擔心自己遭受刑事處罰，而證述係被告有提供毒品給其施用；況且，侯文程倘若自行攜帶甲基安非他命前往被告住處施用，司法警察持搜索票前往被告住處執行搜索時，必會將其施用完畢後所餘之夾鏈袋或殘渣袋予已扣案，惟警察當天亦僅查獲扣得被告所有之甲基安非他命2包及吸食器1組，均未查獲其他可能裝放毒品之夾鏈袋或殘渣袋，已如前述，是侯文程是否自行攜帶毒品到場施用，亦屬有疑；從而，被告所辯既有前述矛盾不一及與常情不符之處，自難予已採信。
（五）綜上所述，被告前開所辯，尚難可採。本案事證明確，被告上開轉讓禁藥及第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件行為後，藥事法第83條業於104年12月2日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，其中該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，是經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；另按甲基安非他命屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第
1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓。次按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科
500萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217號、96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓甲基安非他命給侯文程施用，一般施用毒品者，單次施用毒品之數量衡情應屬少量，無證據顯示其轉讓之重量已達淨重10公克以上即應予加重之數量，而侯文程又為成年人，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，應優先適用藥事法處罰。
（三）是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為，與其轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命為法律所嚴格禁止持有之第二級毒品及禁藥，仍恣意將甲基安非他命轉讓提供予其友人侯文程施用，其行為不僅危害他人之身心健康，更助長毒品氾濫，嚴重影響社會秩序，所為實有不該，且被告於本院審理中矢口否認犯行，亦難認其已有勇於反省改過之心；惟考量其本件轉讓甲基安非他命之次數僅有1次，且未從中獲得利益，情節較為輕微；兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式，暨被告陳稱其教育程度為高職畢業，職業為務農，每月收入約新臺幣2萬元，家中尚有父母親及
2個未成年之小孩（分別為3歲、4歲）賴其扶養照顧，及檢察官就本院科刑範圍請求依法審酌等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收部分：⒈按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正，並於10
5年7月1日施行，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律規定。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號
1所示之甲基安非他命2包（重量詳如附表所示），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有前揭檢驗中心104年8月19日慈大藥字第000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷2第19頁），屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，為違禁物；又其包裝袋則沾附甲基安非他命而難以析離，應整體視為違禁物，依刑法第38第1項規定宣告沒收；至送驗耗損部分因業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，係供被告犯罪所用，且屬被告所有之物，業據被告供承在卷（本院卷第75頁背面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；另扣案如附表編號3所示之物，雖屬被告所有之物，然核與本案並無關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第二庭審判長法官王麗芳
法官徐晶純法官蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭欣怡中華民國105年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼──────────────────┤│1│甲基安非他命（含包裝│2包│慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年8月19│││袋，驗餘淨重分別為壹││日慈大藥字第000000000號鑑定書（偵卷│││點參玖貳伍公克、壹點││2第19頁）：│││捌陸玖參公克）││⒈晶體1包，袋上編號1：│││││①實驗室編號：Z0000000000號│││││②毛重：1.6147公克│││││③淨重：1.4024公克│││││④取樣：0.0099公克│││││⑤餘重：1.3925公克│││││⑥檢驗結果：第二級毒品甲基安非他命│││││⑦純度：66.4%│││││⑧純質淨重：0.9307公克│││││⒉晶體1包，袋上編號2：│││││①實驗室編號：Z0000000000號│││││②毛重：2.0912公克│││││③淨重：1.8822公克│││││④取樣：0.0129公克│││││⑤餘重：1.8693公克│││││⑥檢驗結果：第二級毒品甲基安非他命│││││⑦純度：59.9%│││││⑧純質淨重：1.1279公克│├──┼──────────┼──┼──────────────────┤│2│吸食器│1組││├──┼──────────┼──┼──────────────────┤│3│球棒│1支││└──┴──────────┴──┴──────────────────┘