臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第750號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第750號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第750號上訴人即被告 高嘉進 選任辯護人 陳國瑞 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第182號中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高嘉進前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑3年2月確定，又於96間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年6月減為有期徒刑9月確定，再於同年間因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑3月確定，上開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑4年確定，並於99年4月20日假釋出監，假釋期間付以保護管束，於100年1月30日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。
二、詎高嘉進猶不知悔改，因其常至嘉義市○區○○路○○○號之「○○電子遊藝場」內把玩遊戲機台，而花費大筆金錢，竟心生歹念，與綽號「信志」之不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於101年9月13日凌晨3時15分許，由高嘉進攜帶其所有金屬材質，質地沈重，客觀上足以對人之生命、身體造成危險之如附表編號一所示之玩具模型槍枝1支（下稱系爭槍枝），夥同綽號「信志」之男子共乘不詳車牌號碼之機車一同前往「○○電子遊藝場」，推由綽號「信志」之男子埋伏在店外，高嘉進則於同日凌晨3時16分37秒許，進入店內後方廁所內，並向店員 劉文壽 佯稱廁所衛生紙已用罄，劉文壽不疑有他，要傳遞衛生紙至廁所內時，高嘉進突然施以暴力將劉文壽 強拉 入內，並掏出系爭槍枝朝劉文壽頭部側面比劃，強要劉文壽交出櫃檯鑰匙，其以此強暴、脅迫之方式，至使劉文壽無法抗拒，聽從其指示，不得已而交出櫃檯鑰匙。高嘉進取得鑰匙後，透過廁所窗戶將之傳遞予埋伏在店外之綽號「信志」之男子。迨綽號「信志」之男子接過鑰匙後，旋於同日凌晨3時17分55秒許走入店內，持該串鑰匙開啟櫃檯抽屜取走現金新臺幣（下同）1萬6千元及如附表編號三至六所示之積分卡，得手後步出店外，又循上模式，將鑰匙遞回予高嘉進，由高嘉進將鑰匙交還劉文壽，其於遞還鑰匙過程中，且令劉文壽步出廁所後務必佯裝若無其事，高嘉進則在店內稍作逗留把玩遊戲機台後隨即離去現場。迨高嘉進離去後，劉文壽即將上情通知該店店長，經店長報警處理後，為警循線查悉上情，並於101年10月9日下午4時許，徵得高嘉進同意搜索其位於嘉義市○區○○路○○○巷○○號之住處，在天花板處扣得如附表所示之系爭槍枝1支、積分卡57張及與本件無關之模型子彈5顆（高嘉進未帶到現場作案）。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，對於本院以下有關認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示時，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告高嘉進固不否認因經常至「○○電子遊藝場」內把玩遊戲機台，而花費大筆金錢，嗣因心有未甘，乃於上開時間攜帶系爭槍枝與綽號「信志」者前往案發地點，由其在店內廁所向店員劉文壽施壓而取得櫃檯鑰匙，再透過廁所窗戶將鑰匙交予綽號「信志」者，由綽號「信志」之男子持該串鑰匙開啟店內櫃檯抽屜，取走店內現金1萬6千元及積分卡等情，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊在廁所與被害人對話時，僅有撩起上衣，將插在腰際上之槍枝展示給被害人看，並未掏出槍枝朝被害人比劃，且伊在廁所內與被害人長聊，並表示不會為難對方；況當時店內尚有其他客人，被害人並未求救，足見其意思自由未受到壓制，尚未達於不能抗拒之程度，故伊行為僅構成恐嚇取財罪；又伊目的僅為拿取積分卡，不知綽號「信志」之男子會拿取現金1萬5千元，此部分與伊無關云云。經查：
㈠被告於上開時間攜帶系爭槍枝，夥同綽號「信志」之成年男
子前往「○○電子遊藝場」，先由其在店內廁所向被害人取得櫃檯鑰匙後，將鑰匙自窗戶傳遞予埋伏在店外之綽號「信志」之男子，再由綽號「信志」之男子持該串鑰匙入內開啟店內櫃檯抽屜，取走現金1萬6千元及如附表編號三至六所示之積分卡等情，業據被告坦承在卷（見原審卷第94頁反面至
96頁正面、本院卷第69頁正反面），核與證人即被害人劉文壽於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第34頁正反面，原審卷第82-91頁反面），並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被害報告單、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表（附件：槍枝初步檢視承辦人員履歷資料1紙、槍枝檢視照片6張）各1份及蒐證照片12張（見警卷第10-28頁）及嘉義市政府警察局第一分局函附之○○電子遊藝場店內監視器錄影光碟1張、現場位置圖1紙、現場照片31張、監視器錄影光碟之勘驗筆錄1份等在卷足憑（見原審卷第32-41頁、第57頁、第60-67頁），此外，復有如附表所示之物品扣案可資佐證，足徵被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告係以不法腕力強拉被害人進入廁所內，繼而以系爭槍枝
朝被害人頭部側面比劃，壓制被害人自由意思，使被害人無法抗拒而交出櫃檯鑰匙：
⑴被告於警詢時供稱：伊叫店員到廁所說有事要跟他說，然後
伊就「拿出」身上玩具槍恐嚇店員交出櫃檯鑰匙等語（見警卷第4頁）；於偵查時供承：伊問店員積分卡在哪，恐嚇店員要他拿積分卡給伊，店員說積分卡在前面櫃檯，就拿鑰匙給伊，伊在跟店員講話時「手上」有拿著玩具槍等語（見偵卷第8頁），已明確表示於施壓被害人之際，其手中確實持有系爭槍枝之情。
⑵證人即被害人劉文壽於偵查中證稱：對方有2個人，一個人
進來叫伊進去廁所之後就把槍拿出來，說他要鑰匙，伊就把鑰匙拿給他，他再將鑰匙丟給在外等候的另一個人等語（見偵卷第34頁）；於原審審理時證稱：伊與被告不熟，只知道被告有一陣子常來店內，案發當天被告先叫伊去廁所，說廁所衛生紙沒了，伊拿衛生紙過去，被告就強 拉伊 進去廁所，之後被告手持一把黑色槍枝朝伊頭部側面短暫比劃一下，要伊交出鑰匙，當時被告就站在伊旁邊，伊看到被告拿出槍枝，心裡有感到害怕，因為伊不確定被告所持之槍枝是真槍還是假槍，該槍枝外型就像警卷第20頁槍枝檢視照片中的槍枝，伊怕那把槍係真槍，所以伊不敢反抗，不敢隨便離開，也不得不交出鑰匙，因為伊害怕被告會傷害伊，從廁所出來之後，伊也是等到被告離開之後才敢通知店長等語（見原審卷第82-83頁、第87-88頁、第89頁正反面），其前後皆指稱被告確有手持系爭槍枝之情，核與被告於警詢、偵訊時所供其當時手上持有槍枝一情，互相符合；至被害人於偵查中雖未明確證述是否遭被告強拉入內之情，然傳遞衛生紙，站在門外即可，殊無必要進入廁所之必要，是被害人進入廁所內，顯係遭被告強拉所致，要無疑義，是被害人於原審審理時指稱遭強拉入內，顯較符合事實而可採信。綜上，被害人應係遭被告強拉入內，且看見被告持槍枝比劃，心理上受到壓制，於無法抗拒之下，始交出櫃檯鑰匙之情，灼然甚明；至被害人於原審102年7月2日審理之初，雖曾陳述忘記被告係將槍枝持在手上，抑或係擺放在身上等語（見原審卷第82頁反面），然此距案發時已近10個月，證人記憶難免有模糊之情形，經辯護人提示被害人於101年12月26日所製作之偵訊筆錄喚起記憶後，其乃證稱被告手中確持有系爭槍枝等情；準此，難認其證詞有矛盾之處，原審辯護人認被害人此部分所述前後有所矛盾云云，尚非可取。
⑶被告辯護人於原審辯稱：被告與被害人在廁所內聊天協商，
期間被告有表示不會為難被害人，可見被害人自由意思尚未達於不能抗拒之程度云云，並舉被害人於原審證述其等在廁所聊天約5分鐘等情為據。惟查，經原審勘驗○○電子遊藝場店內監視器錄影光碟內容顯示：於101年9月13日凌晨3時
16分37秒許，被害人離開座位朝廁所方向走去（見原審卷第60頁），於同日凌晨3時17分55秒許，綽號「信志」之男子手持鑰匙走入店內等節（見原審卷第60-61頁），可知被害人離開座位朝廁所方向走去，迄至綽號「信志」之男子接獲鑰匙自店外繞回走進店內，僅歷時約1分17秒，以此推論，被害人進入廁所至交出鑰匙之時間應不會超過1分17秒；參以被害人於原審審理時證稱：被告叫伊拿出鑰匙到伊交出鑰匙之間很快，只有一下子而已等語（見原審卷第83頁），由此可見，被害人於原審所稱其與被告談話5分鐘之後才將鑰匙交給被告等情（見原審卷第83頁反面），應係誤記所致；又被害人於原審審理時已證稱：被告強拉伊進去廁所之後，被告持槍要伊交出抽屜鑰匙，伊就嚇到，跟被告說伊有現金你不要這樣，你要什麼伊都給你，所以伊就將鑰匙交給被告等語明確（見原審卷第82頁反面、第83頁），是被害人顯係懾於被告手中持有槍枝，急忙表達配合之意，並依指示交出鑰匙，以圖自保，自屬無疑，此與一般人遇到盜匪所採取虛與尾蛇之避難方式相同，難認其有與對方協商之真意。被告辯護人執被害人上開證詞，辯以被告當時有回以不會為難被害人或讓其賠錢等語，而認其等在廁所內有談話協商之事實，進而謂被害人當時自由意思未達不能抗拒之程度云云，並非可取。
⑷被告原審辯護人另稱：案發時店內尚有其他客人，但被害人
並未求援，可見其尚未達於不能抗拒之程度云云。惟查，依據店內現場位置圖及現場照片所示（見原審卷第33頁、第39-41頁），可知○○電子遊藝場店內廁所，係位於店面後方之一獨立隔間，與遊戲機台之間尚隔有儲藏室；另據被害人於原審證稱：從廁所的門到最近遊戲機台之距離，約等於法庭上辯護人席位至檢察官席位之距離（經實際測量約有375公分），店面的客人無法看到伊與被告在廁所之情形，伊覺得當時沒有向其他客人求救的可能性等語明確（見原審卷第84頁，第91頁正反面），足認被告當時確已處於孤立無援之情境至明。被害人另稱：伊在廁所時，有客人喊說有人進來開抽屜，但因為被告在伊旁邊，為了自保，伊不敢出去等語（見原審卷第86頁反面）。按被害人受僱於人從事顧店工作，若店內失竊財物，不免遭到僱主責難，甚或賠錢或遭扣薪之可能，其聽聞不相干之人擅自打開店內抽屜，竟未前去制止，若非受到外力阻撓，斷不致於如此，由此可見，被害人自由意思顯已遭到被告持槍壓抑，尚難以被害人未向店內客人求援，遽認其未達於不能抗拒之地步，是辯護人所指上情，自非可採。
⑸被告另辯稱：伊如真要強盜，就不會叫被害人去廁所談話，
案發後也不會留在店內把玩遊戲機台云云。惟查，明目張膽犯罪者有之，暗地隱密犯罪者亦有之，此僅屬犯罪手法之不同，苟有強盜犯行，當不因公然或隱密為之而異其責任，亦不因事後逗留現場與否而解其刑責，本件被告先佯以廁所衛生紙用罄，強拉被害人進入廁所，嗣又令被害人離開廁所偽以若無其事，自己則係在店內稍作逗留把玩遊戲機台後隨即離去現場，凡此均係在避免其強盜犯行過早曝光，本屬犯罪者掩飾犯行之手法，是被告所辯上情，亦無可取。
㈢被告與綽號「信志」之男子就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔：
⑴被告於原審審理中雖稱：綽號「信志」之男子不知伊會攜帶
槍枝去，也不知伊要如何跟被害人拿取鑰匙，當時綽號「信志」之男子僅係剛好站在廁所外面云云（見原審卷第95頁反面至96頁正面）。惟被告於警詢時已供承：伊有告訴信志要向遊藝場恐嚇請他幫忙等語（見警卷第5頁）；於原審準備程序時亦供稱：「信志」之男子應該知道伊係要以恐嚇之方式讓店員交出櫃檯抽屜鑰匙以拿走積分卡等語（見原審卷第23頁反面）；於原審審理中供稱：伊當時攜帶槍枝前往上開遊藝場的主要目的係怕店員會反抗，所以要用來嚇他等語（見原審卷第95頁），是綽號「信志」之男子對於被告持槍前去上開遊藝場作案之目的，自無不知之理。復參以上開遊藝場店內監視器錄影光碟勘驗內容及被害人上述證詞，可知綽號「信志」之男子與被告之舉動次序為：被告在店內廁所持槍要求被害人交出鑰匙後，隨即將取得之鑰匙從廁所窗戶遞給在外之綽號「信志」之男子，綽號「信志」之男子接獲鑰匙後，旋回到店內開啟櫃檯抽屜取走現金及積分卡，嗣再將鑰匙循相同模式遞回予被告，由被告返還予被害人，前後約歷時4分多鐘，依上情況，綽號「信志」之男子在被告進入店內廁所前，顯然知悉自身擔任之角色，方能在廁所窗外等候被告傳遞鑰匙，且準確地回到店內開啟櫃檯抽屜，繼而順利取得其內財物，自綽號「信志」之男子所有舉動，流暢、迅速、毫無半點猶豫卻步情形以觀，足認綽號「信志」之男子與被告共謀分工強盜財物之情，灼然甚明。
⑵被告雖辯稱：本件現金1萬6千元部分，係綽號「信志」之男
子之個人行為，伊就此部分並無犯意聯絡云云。然查，被告係因不甘心在該遊藝場花費大筆金錢，卻無所獲，而犯下本案之情，已據被告供承明確（見警卷第4頁），且其於偵查中亦稱：伊想要拿該批積分卡去跟店家換錢，伊不知道積分卡除了換錢以外，還有什麼其他用途等語明確（見偵卷第17頁），則在被告所取積分卡之唯一目的，係要跟店家換取現金，用以填補把玩遊戲機台所花費之金錢，殊難想像其有特意囑咐綽號「信志」之男子不得拿取店內現金之可能；況以強盜而來之積分卡換現金，該遊藝場未必買帳；抑有進者，該遊藝場可能報警逮人，是被告豈會獨挑風險較高之積分卡而放棄現金之理？其此部分所辯，自屬違反常情；參以其於原審審理時供稱：怕拿走櫃檯現金就變成是搶了等語（見原審卷第95頁反面），益見其係以此作為推卸強盜罪責之藉口；綜上，被告上開所辯，殊無可取；又本件被告係因把玩遊藝場內花費大筆金錢，該遊藝場即為其洗劫報復之對象，是其不對店員個人而只針對該遊藝場店強劫財物，亦屬合理之舉，自不得以其未強取店員之財物，即為其有利之認定。
㈣被告於被害人傳遞衛生紙時，以不法腕力強拉被害人進入廁
所，自屬施暴之情形，至為明顯；又被告持有系爭槍枝朝被害人頭部側面比劃，顯係示意被害人聽從指示，否則會發生不測之危險，此即係以現實之惡害通知於被害人，核係施脅迫行為無誤；又一般人不論遇到盜匪持有何種槍枝，於真偽難辨情形之下，均會懾於此情，參以被害人於原審時已證稱其怕系爭槍枝係真槍，故不敢反抗，不敢隨便離開，亦不得不交出鑰匙，因怕遭到傷害；其於得知有人開啟櫃檯抽屜，亦不敢出去制止等情，均已如上述，苟其身體、精神未受被告上開強暴脅迫行為所抑壓，何以其店內仍有其他客人之情況下，始終未出聲求援，任由被告之同夥開啟櫃檯抽屜取走財物？而被告所持有系爭槍枝與真槍相似，有照片可稽，被害人於情急之下，自會誤認係真槍，且上開廁所屬密閉空間，一旦開槍射擊，即足以立即造成生命、身體之傷害結果，衡情，被害人遭被告突以槍枝要脅，客觀上已無法反抗，其意思自由已現實受到壓制，而達於不能抗拒之程度無訛，被告行為自屬強盜無誤。
㈤綜上所述，被告辯稱其行為僅止於恐嚇取財，且就綽號「信
志」之男子取走現金1萬6千元部分，其無庸負責云云，均屬圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須作案時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5252號判例意旨參照）。查被告犯案時所攜帶系爭槍枝，雖然不能擊發子彈，非屬管制槍枝，惟其外觀完整、槍管長約20公分，為金屬材質、質地沉重，重量與真正之槍枝相仿等情，業經原審當庭勘驗無訛（見原審卷第92頁），倘持以攻擊，客觀上顯足以傷害人之生命、身體，自屬兇器無訛；又被告以暴力強拉被害人進入廁所，自屬施以強暴之行為；其復以系爭槍枝朝被害人比劃，係以惡害通知被害人，則屬脅迫行為，公訴人未認被告有施以強暴之行為，自有未洽，應予更正之。
㈡核被告持上開兇器強盜之行為，係犯刑法第330條第1項之攜
兇器強盜罪。公訴人認被告係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，容有未洽，惟二者之社會基本事實相同，爰變更起訴法條，改依攜帶兇器強盜罪論處，被告與該名綽號「信志」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告強盜過程中雖有強制或妨害被害人自由之行為，然此為其強盜之手段之一，其強制或妨害自由等之行為，應包括在強盜行為之內，自不另論罪，併此指明。
㈢被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣
嘉義地方法院判處有期徒刑3年2月確定，又於96年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處減為有期徒刑9月確定，再於同年間因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑3月確定，上開3罪嗣經定應執行有期徒刑4年確定，於99年4月20日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於100年1月30日期滿未經撤銷假釋而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品、妨害自由、竊盜等前科紀錄，素行不佳，因花費大筆金錢在上開遊藝場，心有不甘，即持系爭槍枝強盜財物，影響社會治安甚鉅，其以攜帶兇器方式為之，對民眾生命、身體具有潛在危害，其犯罪情節非輕，惟其強盜所得之財物非鉅，未有毆打被害人之情，於警方循線查悉本件犯罪情形時，亦能配合警方搜扣取出證物，並斟酌被告係國中肄業之智識程度、以資源回收為業、未婚、平日與祖父母同住之家庭生活狀況，及其犯罪後承認部分犯行，稍有悔意等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並說明扣案系爭槍枝（含彈匣1個），係被告所有供犯罪之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另扣案如附表編號二所示之模型子彈5顆，被告並未將帶至現場，是該物品並非本件供犯罪之用，不得宣告沒收；另扣案如附表編號三至六所示之積分卡，係遊藝場所有之物，非被告所有，亦不得宣告沒收等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，本件被告提起上訴否認其所為係犯加重強盜罪且認原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務中華民國102年11月28日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國102年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│特徵：│├──┼────────┼───┼──────────┤│一│玩具模型手槍（含│1支│㈠非管制槍枝：（參嘉│││彈匣一個，槍身編││義市政府警察局槍枝│││號00-0000號）││初步檢視報告表暨其│││││附件）│││││①槍管未暢通。│││││②槍枝無撞針裝置。│││││③槍枝擊發機構無法發│││││揮擊發底火功能。││││├──────────┤││││㈡屬於兇器：（見原審│││││卷第92頁筆錄勘驗內│││││容）│││││①槍枝顏色為黑色、外│││││觀完整、槍管長約20│││││公分。│││││②槍枝係金屬材質、質│││││地沉重，重量與真正│││││槍枝相仿。│├──┼────────┼───┼──────────┤│二│模型子彈│5顆│外觀完整、重量與真正│││││子彈相仿。│├──┼────────┼───┼──────────┤│三│積分卡（1萬分）│4張│無││││││├──┼────────┼───┼──────────┤│四│積分卡（5000分）│10張│無│├──┼────────┼───┼──────────┤│五│積分卡（500分）│13張│無│├──┼────────┼───┼──────────┤│六│積分卡（100分）│30張│無│└──┴────────┴───┴──────────┘