裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第136號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第136號上訴人即被告 陳金傳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於民國101年11月30日所為101年度簡字第5963號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第5123號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金傳前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國96年4月10日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第105號、第106號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內即96年5月20日下午5時20分回溯96小時內之某時許，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5422號聲請簡易判決處刑，並經本院以96年度簡字第4318號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定；另因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院99年度審交簡字第2464號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，嗣與另案違反毒品危害防制條例、竊盜、不能安全駕駛動力交通工具案件接續執行，而於100年5月26日縮刑期滿執行完畢。
詎陳金傳仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月31日下午5時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號住處內，以玻璃球燒烤吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，復另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月1日下午1時15分前之某時許，在高雄市○○區○○路某遊藝場內，以新臺幣（下同）50
0元之代價，向綽號「楊桃」之成年男子（姓名年籍不詳）販入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.051公克，驗後淨重0.046公克）而持有之。嗣陳金傳於101年8月1日下午1時15分許，在高雄市○○區○○路○○號前為警查獲，當場扣得上開甲基安非他命1包，並經警採集尿液送驗後，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、對於簡易判決上訴之第二審，被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第455條之1第3項準用第371條定有明文。經查，被告陳金傳業經本院合法傳喚，此有本院送達證書（簡上字卷第60頁）、公示送達公告（簡上字卷第66頁）、公務電話紀錄表（簡上字卷第67頁）、簡便復文表（簡上字卷第83頁）附卷可稽，被告仍於審判期日無正當之理由不到庭，爰依前揭法律之規定，不待其陳述逕行判決。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告陳金傳前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國96年4月10日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第105號、第106號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內即96年5月20日下午5時20分回溯96小時內之某時許，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5422號聲請簡易判決處刑，並經本院以96年度簡字第4318號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（簡上字卷第75至81頁）附卷可稽，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第二級毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；再當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，以下關於㈠扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、㈡扣案毒品照片、現場照片、㈢高雄市政府警察局鳳山分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、㈣採集尿液檢體監管記錄表、㈤正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、㈥高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，被告知其均屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，上開書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、前揭事實，業據被告陳金傳於警詢及偵查中坦承不諱（警卷第1至2頁、偵卷第5頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第3至6頁）、扣押物品清單（簡字卷第13頁）、扣案毒品照片（警卷第7至8頁）、現場照片（警卷第9至10頁）、高雄市政府警察局鳳山分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（警卷第11頁）、採集尿液檢體監管記錄表（警卷第12頁）附卷可稽。又被告經警採集尿液送驗後，該尿液就甲基安非他命項目之檢驗結果為陽性乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心101年8月15日編號R00－0000－000號尿液檢驗報告（偵卷第13頁）在卷足憑，另扣案毒品1包經臺灣高雄地方法院檢察署送驗後，就甲基安非他命項目之檢驗結果為陽性等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年11月6日編號00000－00
0號檢驗報告存卷可查，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告固具狀向本院陳稱：伊於101年8月1日持有之第二級毒品，即為當日施用該第二級毒品之剩餘，應僅論以一罪云云（簡上字卷第27頁）。然查，被告於警詢及偵查中供稱：
伊最後一次施用甲基安非他命係於101年7月31日下午5時許，至伊於101年8月1日持有之甲基安非他命則係於販入後不久即遭查獲等語明確（警卷第1頁反面至第2頁、偵卷第5頁），被告所辯顯與其於警詢及偵查中之供述有所矛盾，是否可信已非無疑。又被告於警詢中供稱：伊向「楊桃」以500元販入0.3公克之甲基安非他命1包等語（警卷第2頁），而扣案之甲基安非他命1包含袋毛重洽為0.3公克乙節，經警以電子磅秤測量屬實，有測量照片（警卷第8頁）附卷可稽，復經被告當場確認無誤（警卷第1頁反面），顯見被告自101年8月1日下午1時15分前之某時許起持有之甲基安非他命，未經施用即遭查獲，而與被告於101年7月31日下午5時許施用之甲基安非他命並非同一，是被告先後施用及持有第二級毒品之犯行，自應分論併罰。從而，被告所辯尚乏其據，自非足採。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告陳金傳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
被告於101年7月31日下午5時許施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開施用第二級毒品，及自101年8月1日下午1時15分前之某時許起持有第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院99年度審交簡字第2464號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，嗣於10
0年5月26日縮刑期滿執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（簡上字卷第75至81頁）在卷足憑，則被告於
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認本案事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒1次及刑之執行後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案施用及持有第二級毒品之犯行，實屬不該，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接鉅大，暨被告持有之毒品數量非鉅，持有之期間甚短，犯後均坦承犯行，兼衡其自稱國中畢業之智識程度及家境勉持之生活狀況暨資力等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第45
0條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第
2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段等規定，分別量處有期徒刑4月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，復定應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，再將扣案甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗後淨重為0.
046公克）於持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬，並就送驗耗損之毒品不予宣告沒收銷燬，經核認事用法尚無不合，量刑亦屬適當。綜上所述，被告上訴意旨指摘原審判決違法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國102年8月15日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官陳采葳法官王耀霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月15日
書記官陳建琪