裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第98號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度簡上字第98號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國九十五年三月十七日九十五年度簡字第六五號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十四年度偵字第二一八九四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 葉淑婷 （業經判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四年十一月十日晚間八時四十分，在位於臺北市○○區○○路○○○號地下室「家樂福」大賣場，分別拿取如附表所示之物，並趁乘店員不注意之際，未經結帳，其二人隨即徒手將如附表編號一至六所示之物之外包裝拆除，取出其內之物品藏放於葉淑婷之皮包內，外包裝則棄置於賣場垃圾筒，另將如附表編號七所示之咖啡開封飲用後丟棄，而以此方式竊取如附表所示之物。嗣為負責賣場安全工作之職員 許麗真 發現後報警處理而查獲。
二、案經許麗真訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有飲用附表編號七之曼特寧咖啡，及知悉葉淑婷有將如附表所示之耳機等物置於皮包內等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我以為咖啡可試喝才沒付錢，且誤以葉淑婷僅係暫時將物品放於皮包待結帳時取出，不知有葉淑婷竊盜之犯意。縱認葉淑婷將已著手竊盜，然既在許麗真監控中，且賣場內既設有監視器，出口亦有電子感應裝置，竊得之物品仍在家樂福之實力支配之下，自不應論以竊盜既遂云云。惟查：上開事實，業據同案被告葉淑婷供述：我與被告於九十四年十一月十日二十時許進入店用消費購物，我購買了麵包、飲料、香煙等物品，在選購這些物品期，便順手竊取了掛鉤、耳機、飲料及睫毛膏，我竊取上述物品後，便將包裝拆開，把竊取來的物放進我手提包，然後包裝丟棄在垃圾桶內。我與被告在行竊時，由我挑選行竊之目標，當我將該商品取下放到購物車後，由被告負責把風，我再把物品盒裝拆掉放自己的手提包。一共竊取如附表所示之物共九樣，咖啡我並未付錢，便與被告將它喝掉了等語，及於偵查中供稱：我承認有竊取如附表所示之物。當初一起去買這些東西的，後來我提議把包裝拆掉拿走，所以贓物上才會有我們二人的指紋等情綦詳（見偵卷第八至十頁、第八十一頁），核與證人許麗真於偵查中證述：我在九十四年十一月十日晚上九點多巡賣場時看到被告二人在選耳機，一個人選一個，我尋別處在賣場家電區之角落又遇到被告二人，我看到被告二人在家電區某個角落拆包裝，並將包裝丟棄，於是我就躲在旁看，後來看到被告甲○○在喝咖啡，喝完後將咖啡罐丟棄，且沒結帳就準備離去往出口走，我就跟隨被告甲○○，至於被告葉淑婷則往結帳出口走，我就跟隨被告等其離開出口時，就請其至安全課辦公室，至於葉淑婷我請結帳區之警衛注意，等葉淑婷結完帳，發覺其並沒把所有東西拿出來結帳，所以警衛請其至安全科辦公室等語大致相符（見偵卷第八十頁），且被告甲○○於警詢時亦供承：我承認 韋恩 咖啡是我竊取並將喝掉。我們總共了拿一副國際耳機、一副SONY耳機、一個青蛙型的掛鉤、3M防水收納掛鉤，因為葉淑婷覺得那些東西太貴賣得不合理，而且東西是屬於比較小，所以就覺得有機可趁，一時起了貪念，就偷拿了東西沒結帳。竊取目標是葉淑婷選的，並由她徒手拆掉包裝並放進自己的包包內，我只是在旁把風等情，於偵查中復坦承：我有幫葉淑婷拿耳機，也有幫他拆包裝，3M我有幫葉淑婷拿但沒有拆。……我有拆包裝，也有發現葉淑婷是拿想裡面的東西。我是貪小便宜才會喝咖啡沒有結帳等情（見偵卷第十二頁、十三頁、八十頁），足見被告有幫葉淑婷拿取部分物品，並拆包裝及把風，且知悉葉淑婷有行竊之意，其與葉淑婷應有竊盜之犯意聯絡及行為之分擔。是其嗣後翻異前詞，改稱其係誤以為葉淑婷係暫時將拿東西放於皮包內待結帳時取出，並不知葉淑婷有竊盜之犯意云云，不僅於前揭事證不符，且在賣場購物需待結帳後始能將商品視為消費者所有，而由消費者隨意將外包裝拆除丟棄，此乃一般國民所具有之認知，而商品之外包裝上方皆有賣場進貨序號及價格之條碼，將之除去丟棄後既無從區分是否為賣場之物，又如何結帳？是被告於同案被告葉淑婷拿取如附表編號一至六之物品後，於未結帳前即一同與葉淑婷將外包裝拆除並丟棄，並將其內之物品放置於葉淑婷皮包內，顯係刻意使賣場無從查覺其已拿取前揭商品，而無結帳付款之意，則其二人有共同為自己不法所有之意圖灼然可見，是被告辯稱其誤以葉淑婷僅係暫時將物品放於皮包待結帳時取出，並不知有葉淑婷竊盜之犯意云云，自不足採。又同案被告葉淑婷並未供述賣場有舉辦如附表編號七咖啡之試喝活動，並坦承有竊取該罐咖啡，且一般賣場之試喝方式，係由現場服務人員將試喝商品以小量分裝，向顧客做說明推薦，豈可能如被告所言任憑顧客直接取用一整罐商品？是被告所辯其以為是試喝一節，亦不足採。再被告被告與同案被告葉淑婷竊取前揭商品之過程中，雖遭負責賣場安全之職員許麗真發覺，惟被告與同案被告葉淑婷拿取如附表編號一至六所示之物後不但將外包裝拆除，且放入葉淑婷之皮包內而持有之，上開物品自屬已置於被告二人之實力支配範圍，而達竊盜既遂之程度，至於其行為是否已遭賣場職員監控，或賣場內有無設監視器或出口電子感應裝，乃係上開竊得之物品是否處於被告可自由安全處分之狀態，與其竊盜犯行是否既未遂無涉。此外，復有臺北市政府警察局信義分局贓物認領保管單、附表編號一至編號六所示之物外包裝及編號七空罐照片兩張、附表編號五備註欄事實照片一張、派出所女廁照片一張、附表編號一、三備註欄事實照片三張、附表編號二備註欄事實照片二張、內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十三日刑紋字第０九四０一七九九四０號鑑驗書及附件、被告於賣場取物監視器翻拍照片四張及家樂福賣場攝影光碟翻拍照片勘驗筆錄在卷可稽。被告所辯無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效（下稱修正前刑法）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。經查：（一）本件被告行為時，依當時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」修正前刑法第第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上」故罰金刑部分最高可罰十倍，最低則為銀元一元。至被告行為後公布施行之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第三十三條第五款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第三百二十條第一項規定，係七十二年六月二十六日前所訂定，故依修正前規定及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，折算為新臺幣後，可罰最高新臺幣一萬五千元，最低新臺幣三元。若依修正後刑法規定，可罰最高新臺幣一萬五千元，最低新臺幣一千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。（二）刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告並無不利。（三）被告行為時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項。綜合前述新舊條文比較之結果，以適用舊法之規定對被告較為有利。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告與同案被告葉淑婷間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條第二項，修正前刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，處被告拘役三十日，如易科罰金，以參佰元折算一日，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。被告上訴意旨指摘原判決有罪有誤，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百七十一條規定，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務中華民國95年10月31日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官高偉文法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國95年11月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬───┬────┬────────┐│編│項目│數量│售價│備註││號│││││├─┼───────┼───┼────┼────────┤││Panasonic國際│一副│新臺幣（│同案被告葉淑婷為││一│牌RP–HZ56耳機││下同）六│逃避查緝，將之棄│││││九九元│置於警局女廁│││││││├─┼───────┼───┼────┼────────┤│二│SONY新力牌MDR│一副│一三八八│同案被告葉淑婷為│││–NQ1耳機││元│逃避查緝，將之棄││││││置於警局辦公室桌││││││底下│├─┼───────┼───┼────┼────────┤││3M甜me掛鉤（青│三個│單價一百│同案被告葉淑婷為││三│蛙型）││零九元，│逃避查緝，將其中│││││三個合計│一個棄置於警局女│││││共三二七│廁，其餘兩個丟進│││││元│馬桶沖掉│├─┼───────┼───┼────┼────────┤│四│3M中型掛鉤超值│一個│一百四十│同案被告葉淑婷│││包││七元│逃避查緝，將之││││││丟進馬桶沖掉│├─┼───────┼───┼────┼────────┤│五│3M防水收納系列│一個│一百五十│於同案被告葉淑婷│││掛鉤││九元│之皮包內查獲│├─┼───────┼───┼────┼────────┤│六│MAYBELLINE睫毛│一條│二百五十│同案被告葉淑婷│││膏││一元│逃避查緝，將之││││││丟進馬桶沖掉│├─┼───────┼───┼────┼────────┤│七│韋恩咖啡罐裝飲│一罐│十八元│被告於賣場內飲用│││料│││完畢│├─┼───────┼───┼────┼────────┤││││總計││││││二千九百││││││八十九元││└─┴───────┴───┴────┴────────┘