裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1011號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1011號上訴人即被告 賴柏戎 選任辯護人 陳勁宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第195號中華民國102年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第15797號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄㈡，及定應執行刑部分，均撤銷。
賴柏戎販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑 陸年 。扣案第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘淨重共計貳點玖壹公克）沒收銷燬之；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收。其他上訴駁回（即事實欄㈠部分）。
前開上訴駁回部分所處之有期徒刑拾陸年，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘淨重共計貳點玖壹公克）沒收銷燬之；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、賴柏戎明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國101年5月29日17時41分12秒、同日17時56分0秒，
由 葉國魂 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打賴柏戎所有之門號0000000000號行動電話，與賴柏戎約定購買海洛因事宜，嗣賴柏戎即依約前往高雄市○○區○○路○段000號「建國新城」前與葉國魂碰面，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予葉國魂以牟利。
㈡葉國魂又於101年5月30日18時41分46秒，以前揭行動電話
撥打賴柏戎上開行動電話，與賴柏戎約定購買海洛因事宜後，賴柏戎即依約至上開「建國新城」前與葉國魂碰面，依照雙方先前之約定，準備交付價值500元之海洛因1包予葉國魂，惟於2人尚未相互交付海洛因與價金之際，適有員警為逮捕其他通緝犯而行經該處，因見其2人神色有異，上前盤查，因而查覺賴柏戎亦遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝，而當場予以逮捕，致未完成海洛因及價金之交付，員警並在賴柏戎身上扣得第一級毒品海洛因14包（其中1包驗餘淨重1.04公克，另13包驗餘淨重1.87公克，合計驗餘淨重為2.91公克），及賴柏戎所有、供其與葉國魂聯絡販賣海洛因所用之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），暨與本件犯罪無關之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計0.128公克）、現金7,000元、電子磅秤1臺、HT
C廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）賴柏戎與辯護人爭執被告於101年5月31日之第2次警詢筆錄及同日偵訊筆錄，不具證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上
應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年度臺上字第5666號判決要旨參照）。查被告於101年5月31日製作第2次警詢筆錄時，有實施同步錄音、錄影，但似因檔案損毀或收音設備損壞，致錄影光碟產生有影像但無法辨識對話內容之情，有原審102年4月18日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第52頁），惟被告嗣後於偵查、原審及本院審理時，就該次警詢筆錄記載之內容均未指出有何與其所述不符，或該內容係遭不正訊問而非出於其自由意志所為之陳述，有被告歷次之偵訊筆錄、原審及本院各次筆錄在卷可按，參以被告該次警詢筆錄製作期間，與員警均平和坐在座位上，彼此間未有任何不當肢體接觸，亦經原審勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄可佐，且被告於警詢中亦供稱警方在製作筆錄時沒有刑求、脅迫、利誘等情事，並於筆錄上簽名，此有被告之該次警詢筆錄可按（見警卷第4頁），而證人即為被告製作第2次警詢筆錄之員警 薛松峰 於原審亦證稱：被告製作完筆錄後，有看過筆錄再簽名等語（見原審卷第222至223頁），足見被告之第2次警詢筆錄雖因收音設備損壞或檔案損毀致其聲音無法辨識，使訊問程序微有瑕疵，惟確係警方基於被告自由意志陳述所製作無誤，自難謂無證據能力。
㈡被告雖辯稱其於前揭警詢、偵查時，因藥癮發作、身體不舒
服，故對警察之詢問均稱「是」等語（見偵卷第40頁），惟關於被告製作第2次警詢筆錄時之精神狀況如何乙節，證人即員警薛松峰於原審已明確證稱：被告製作警詢筆錄時，精神狀況很好等語（見原審卷第222頁）、證人即製作該次警詢筆錄之詢問員警 許永光 於原審證述：被告當時精神狀況還可以，且對伊等詢問之問題均可理解及回答，並無精神不濟或答非所問之情形，當時現場看起來也沒有毒癮發作之情況，且製作筆錄現場，被告母親亦在場等語（見原審卷卷第20
9至210頁）；參以被告於該次警詢時，對於員警有關扣案現金7,000元是否係其販賣毒品所得之詢問，明確予以否認，並供稱：（101年5月）30日所得已交由 呂思輝 等語（見警卷第4頁），顯示被告並非如其辯，對員警之詢問均答以「是」，可見被告當時並無因藥癮發作致意識不清之事，且確係於明瞭員警之詢問後始針對問題回答，而與證人薛松峰、許永光之前揭證述相合。另經原審勘驗被告該次警詢時之錄影畫面，雖可見被告於詢問期間，經常呈現以手托頭之姿勢，且期間有數次將頭靠著雙手趴在桌上短暫休息之狀，有前開勘驗筆錄可稽（見原審卷第50至52頁），但衡諸常情，被告雖有時出現以手托頭、或暫趴桌上之姿，然此一狀況實與意識不清差距甚遠；況觀諸該錄影畫面顯示，被告於受詢問期間，有名身穿黃色背心女子走至被告身邊與其交談，並拿行動電話予被告接聽，被告接完行動電話後始繼續製作筆錄（見原審卷第51頁），益證被告於接受詢問當時之意識狀況應甚清楚，否則自無接聽行動電話之可能。再就被告當日偵訊時之精神狀況如何部分，經原審勘驗被告當日之偵訊錄音光碟顯示，被告於檢察官訊問期間，雖曾數次出現打哈欠、或擤鼻子之舉，但對於檢察官訊問之問題，均能立即一一針對問題回答，亦有原審102年4月18日勘驗筆錄附卷可查（見原審卷第53至60頁），並無施用毒品者在藥癮發作或藥效消褪過程中，常見因意識不清而出現無法以完整句子應答之情況，是此可證被告於檢察官偵訊當時，或有些許精神不濟，然並無因藥癮而意識不清，致影響其供述正確性之情事，職是，被告前開所辯，並不足採。
㈢被告於原審雖又辯稱：偵查時係因警察跟伊說會交保， 伊才
坦承，因為警察叫伊咬呂思輝，伊認識呂思輝，為了交保才在偵查中坦承等語（見原審卷第110頁）。然證人薛松峰、許永光均否認有此情事（見原審卷第212頁、第222頁），酌以被告於101年8月8日偵訊時，已翻異前詞否認曾販賣毒品予他人，並就其先前於警詢之自白，向檢察官提出前開藥癮發作之抗辯，乃其就違法取供情節嚴重之員警以交保利誘其自白乙事，竟從未予以提及（此有被告101年8月8日偵訊筆錄在卷可憑，見偵卷第40頁），誠與常理有悖，是其所執前詞，自難遽信為真；再者，被告自96年起即陸續因施用毒品案件，經法院多次判處罪刑並入監服刑，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則以被告之前科背景，其對於販賣毒品海洛因所涉係屬重罪，及刑事訴訟程序中訴訟如何進行、如何保障自身權益，自有相當程度之瞭解，斷無為換取短暫自由，因此虛言承認販毒重罪，陷己於受刑事追訴及長期身陷囹獄處罰窘境之可能。
㈣綜上，被告上揭所為主張並無可憑採，其於101年5月31日第2次警詢及偵訊所為之陳述，應具證據能力。
二、被告及辯護人爭執證人葉國魂於警詢之陳述不具證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。查證人葉國魂於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而其於警詢時，就被告有無如事實欄所示之2次販賣海洛因予伊之行為，與其於偵查中所為之證述，大致相符，則證人葉國魂於警詢之陳述，就證明被告犯罪與否，自未達於不可或缺之程度，而不具「為證明犯罪事實存否所必要者」之必要性，自無證據能力。
㈡雖被告於原審辯稱：證人葉國魂於偵訊時對於101年5月29
日與其交易之對象是否為被告乙點，原本陳述係1名年輕人，至檢察官告知被告已承認犯行且要以偽證罪對其送辦後，才配合改稱交易對象為被告，證人葉國魂於偵訊時證述是否可信有所疑義等語；證人葉國魂於原審審理時亦證稱，其於偵查時之證述不實在等語。然經原審勘驗證人葉國魂之偵訊錄音光碟顯示，檢察官在察覺證人葉國魂之證述與被告之自白不相吻合後，先告知證人葉國魂其所述與被告之自白不符，再反覆訊問關於101年5月29日當日毒品交易之情形、確認證人葉國魂之真意，並再次對證人葉國魂告以偽證罪處罰之效果，及如有證述不實定會簽分偽證罪嫌予以偵辦等情，而證人葉國魂於經考慮後，始改稱101年5月29日確係被告將海洛因拿給伊，而於此訊問過程中，檢察官訊問之態度平和、語氣平順，有原審101年5月31日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第175至185頁）。而由上開檢察官偵訊過程以觀，可知檢察官係由於證人葉國魂證述之情節與被告之自白互不相符，因而懷疑證人葉國魂所述之真實性，乃再次提醒證人葉國魂其業經具結，若其所述不實將有遭偽證罪追訴之可能，此舉僅係藉證人具結後所負之法律責任，提醒證人依法負有據實陳述之義務，證人僅需據實陳述自無遭偽證罪處罰之顧慮，是尚難認檢察官此舉屬不法訊問，並因此將對證人陳述之任意性有何影響，進而影響其於偵查中陳述之證據能力。是被告此部分所辯，並無可採。
㈢另經原審勘驗證人葉國魂於偵查中之證述內容，證人葉國魂
就101年5月30日當日情形，僅證述「30日那天我打電話給賴柏戎說我要處理，我下班打給賴柏戎」等語（見原審卷第
181頁），並未有如偵訊筆錄所載「在電話中我們有約好要買500元海洛因1小包」（見偵卷第28頁）之證述，則因證人葉國魂實際之證述與筆錄記載不符，是證人葉國魂前述與原審勘驗偵訊錄音不符之部分，自應類推適用刑事訴訟法第
100條之1第2項規定，不得作為本案證據使用，應以勘驗筆錄為準，附此敘明。
三、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第71至74頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴柏戎固坦認有事實欄㈡所示之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，惟否認有事實欄㈠所示之販賣海洛因行為，辯稱：101年5月29日當天，伊因慶生之故喝醉酒，根本未賣海洛因給葉國魂等語。經查：
㈠事實欄㈠部分：
⒈被告確有於事實欄㈠所示時、地，販賣價值500元之海洛
因予證人葉國魂之事實，業據被告於警詢及101年5月31日偵訊時坦承不諱（見警卷第3頁反面、偵卷第23頁），並經證人即購毒者葉國魂於偵查中指證明確（見偵卷第28頁反面）。又門號0000000000號行動電話，係被告所持用，業經被告於原審自陳在卷（見原審卷第224頁）；而證人葉國魂於
101年5月29日17時41分12秒、同日17時56分0秒，確有以其使用之門號0000000000號行動電話與被告持用之上開行動電話聯繫之情，亦經證人葉國魂於偵查及原審證陳在卷（見偵卷第28頁反面、原審卷第101頁），並有該通聯紀錄附卷可稽（見原審卷第35至36頁）。又被告於警詢及偵訊時，並無意識不清之狀況，甚且於警詢時，其母亦陪同在旁，有如前述，則苟被告確無於101年5月29日販賣海洛因予證人葉國魂之情事，衡情其自無於其母亦陪同在場，並非毫無外援之情形下，迭於警詢、偵訊，一再自承有此販賣第一級毒品之事，而自陷己身可能受重罪追訴、處罰之可能；況且，據被告於本院自陳，其翌日（指101年5月31日）於檢察官偵訊時精神會很好，是因為伊有請許致栓幫伊帶舌下錠至警局服用等語（見本院卷第115頁），而被告既於101年5月31日檢察官偵訊時，其精神狀態相當良好，則其苟若無於101年5月29日販賣海洛因予葉國魂之事實，且該日確有如其所辯，與友人慶生酒醉之情事，衡情其實無不告知檢察官此情，以求能還自身清白，反而予以坦認犯行之可能。而由前揭諸情綜合判斷，堪認被告於警詢及偵訊時所為自白，應可信實。
⒉至前揭被告持用之門號0000000000號行動電話於101年5月
29日之通聯紀錄（見原審卷第35頁）雖顯示，證人葉國魂以門號0000000000號行動電話於當日17時56分0秒撥打上開被告持用之行動電話與被告聯繫時，被告與證人葉國魂2人之基地臺位置均係「高雄市○○區○○街○○號13樓頂」，而該基地臺之收訊範圍，並未包含高雄市○○區○○路○段000號即證人葉國魂證述之當日毒品交易地點「建國新城」門口，有亞太電信股份有限公司102年5月2日亞太電信總財字第0000000號函暨所附收訊範圍圖附卷可查（見原審卷第89至90頁），而與證人葉國魂於偵查中證稱：伊於5月29日下午5、6點左右，用伊之手機撥打被告之0000000000號行動電話約定到「建國新城」門口碰面，伊打完電話後便馬上從大寮到約定地點，並再打給被告等語（見偵卷第28頁反面），就證人葉國魂當日第2次撥打行動電話與被告聯繫之地點（是否為建國新城門口）一節似有未合。然參諸前揭被告所用上開行動電話之5月29日通聯紀錄亦顯示，證人葉國魂曾於當日17時41分12秒撥打被告之上開行動電話與被告聯繫，且當時證人葉國魂之行動電話電波係傳送到位於「高雄市○○區○○村○○路○○○○號教師大樓8樓樓頂」之基地臺，顯示證人葉國魂撥打該通電話時人應在大寮區某處。而證人葉國魂撥打上述第2通電話時顯示之基地臺所在地為「高雄市○○區○○街○○號13樓」，與位於「高雄市○○區○○路○段000號」之建國新城門口相距僅約1.9公里等情，有卷附Google地圖可按（見原審卷第93頁），足見證人葉國魂在大寮區撥打第1通電話後，確有自大寮區往鳳山區鄰近其證述之交易地點「建國新城」門口方向移動之情，復酌以於一般毒品交易案件中，亦常見購毒者在與販毒者約定見面地點後，於接近約定地點之路途中即先撥打電話與販毒者聯繫之情，由之堪認證人葉國魂前揭證述應非虛言，而可採信。
⒊證人葉國魂雖於原審審理時翻異前詞，改稱：伊在101年5
月29日有撥打被告使用之0000000000號行動電話，目的係為找被告拿海洛因，不是要向被告買，伊係○○○區○○路跟仁德路附近打電話給被告，大約打了4、5通但都找不到被告，在當天下午5、6點時，伊有打電話給被告，是1位年輕人接電話，說被告在睡覺，隔20分鐘後伊在大寮相同地方再打給被告，打完之後伊去鳳山找不到被告，便打電話給被告介紹的朋友，叫被告朋友拿給伊，當天沒有去「建國新城」找被告等語（見原審卷第102至104頁）。惟查，參諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話於101年5月29日之通聯紀錄（見原審卷第35至36頁）顯示，證人葉國魂持用之0000000000號行動電話僅於當日17時41分12秒，及17時56分0秒曾撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，且證人葉國魂當時發話之基地臺位置分別係在「高雄市○○區○○村○○路○○○○號教師大樓8樓樓頂」，及「高雄市○○區○○街○○號13樓樓頂」，顯示證人葉國魂當日僅撥打2次電話予被告，且其第2次撥打電話時之位置已離開原地移動至高雄市鳳山區某處，此與證人葉國魂前揭所稱共撥打4、5次電話與被告聯繫，且當日17、18時許撥打被告電話時，其人均○○○區○○路跟仁德路附近之情，顯不相符，足見證人葉國魂此部分所述，應係事後迴護被告之詞，無足採為被告有利之認定。
⒋被告固辯以上開情詞，並執證人 陳秀娟 、 林振偉 、許致栓為證，然查：
⑴證人陳秀娟於原審雖到庭結證稱：在被告遭警逮捕前1日（
即101年5月29日），被告找伊與朋友在鳥松區紅十字會對面伊之住處幫叫「 忠明 」的朋友慶生，當天慶生從早上11時左右開始直到晚上9點、10點才離開，在場的人有伊、被告、林振偉、伊的兩個朋友、其他不知姓名的人，共約10人，被告從14時多開始喝酒，大約下午4、5點就喝醉說要睡一下，下午5、6點時，有人打電話給被告由林振偉代接，林振偉約下午7、8點離開，留下一位朋友照顧被告，之後被告就跟那位朋友一起離開等語（見原審卷第111至115頁）；證人林振偉亦證述：5月29日伊等有替被告女朋友陳秀娟的朋友慶生，地點在被告位於○○區○○路的租屋處，當天約有6、7人一起慶生，伊是下午2、3點到達該處，約晚上9點、10點離開，伊到達時被告已經喝醉，中途好像有睡著，伊確定到晚上9點、10點離開前被告均未離開該處，被告最後是跟伊一同離去，慶生當天被告有電話，因被告已經睡著，是被告女友的男性友人幫被告接的，大約接了2、3通；伊當時使用的行動電話係0000000000號，被告的電話是0000000000號等語（見原審卷第116至126頁），亦即其等均證述被告於5月29日至遲自14、15時起迄21、22時間，均未曾離開陳秀娟位於○○區○○路上之租屋處，且未親自接聽來電。惟參諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話於101年5月29日通聯紀錄（見原審卷第35至36頁），被告於5月29日當天0時0分16秒起迄同日16時32分58秒止，接聽來電時顯示之基地臺位置皆係「高雄市○○區○○街○○號13樓樓頂」，然於16時39分8秒受話時之基地臺位置為「高雄市○○區○○路○○○號14樓樓頂」、16時46分30秒受話顯示之基地臺位置為「高雄市○○區○○街○○號8樓樓頂」、16時48分54秒起至17時0分14秒止，受話顯示之基地臺位置均為「高雄市○○區○○路○○○號12樓樓頂」、17時5分12秒受話基地臺位置為「高雄市○○區○○路○○號」、17時12分40秒受話基地臺位置係「高雄市○○區○○街○○號8樓樓頂」、17時20分44秒以後之受話基地臺位置則均為「高雄市○○區○○街○○號13樓樓頂」，換言之，於此期間被告接聽來電時收訊之基地臺位置不斷移動，並非在同一位置，是可知於此期間被告應有不斷變換所在地，甚至從鳳山區前往大寮區再返回鳳山區之情，此與證人陳秀娟、林振偉證稱被告當時均待在陳秀娟前揭租屋處未外出等語，顯不相符；且核之證人陳秀娟、林振偉前揭證述內容，其等對於當日17、18時許，為被告接聽來電者究係由陳秀娟之其他友人抑或證人林振偉，及被告當日晚間係與林振偉抑或其他友人一起離開等情，所述亦相互歧異，足見證人陳秀娟、林振偉前揭所述，均係事後迴護被告之詞，無可採信。
⑵據證人許致栓於本院證稱：伊於101年5月29日曾以門號00
00000000號行動電話打了2通電話給被告，第1次是在當天下午約3、4點在大寮打了1次，後來在當天下約4、5點時又打了1次，但這2通電話被告都沒有接，是由1名男性接聽的，那名男性說被告在睡覺爬不起來，所以不能接電話等語（見本院卷第102至105頁）。惟查，證人許致栓持用之門號0000000000號行動電話於101年5月29日16時58分48秒、同日17時12分40秒，確有與被告持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，固有前開被告持用之門號0000000000號行動電話於101年5月29日通聯紀錄在卷（見原審卷第35頁），然核之被告持用之該門號0000000000號行動電話於當天16時58分48秒受話之基地臺位置在「高雄市○○區○○村○○路○○○號12樓樓頂」，而於當日17時12分40秒之受話基地臺位置則在「高雄市○○區○○街○○號8樓樓頂」，顯然被告斯時確有變換所在地之情事，是該名不詳男性向證人許致栓陳稱：被告在睡覺爬不起來等語，而意指被告未能外出，堪認係屬虛偽，自難憑據證人許致栓前揭所述，即為被告有利之認定。
㈡事實欄㈡部分：
⒈上揭事實欄㈡所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及
本院審理時坦認在卷（見警卷第3頁反面、偵卷第23頁、本院卷第116至117頁），並經證人葉國魂於偵查中證述明確（見偵卷第28頁反面），復有證人葉國魂使用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷第35至36頁）、高雄市政府警察局新興分局前金分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第7至9頁）、扣押物品照片（見警卷第12至15頁、偵卷第36至37頁）、被告與葉國魂之手機通話紀錄翻拍照片（見警卷第16至17頁）附卷可稽，並有SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及內裝白色粉末及碎塊狀物之透明夾鏈袋共14包扣案可佐。又前開扣案之白色粉末及碎塊狀物共14包，經送鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（其中1包驗餘淨重1.04公克，另13包驗餘淨重1.87公克，合計驗餘淨重為2.91公克）之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月31日調科壹字第00000000000號檢驗報告在卷可考（見偵卷第50頁），是此部分事實洵堪認定。
⒉證人葉國魂於原審審理時雖翻異前詞，改稱：101年5月30
日伊打電話給被告是要向被告拿東西，因伊毒癮發作，但身上沒有錢，要問被告有沒有海洛因，想叫被告給伊，在電話中沒有說到要向被告買毒品，被告叫伊到「建國新城」到了再說，當伊到達時，警方已經到達現場將被告壓制住，被告沒有拿毒品給伊，伊也沒有帶錢去向被告買毒品等語（見原審卷第103頁）。惟查，依證人即查獲員警許永光於原審證稱：伊與員警薛松峰當天前往「建國新城」係欲逮捕另名通緝犯，但恰見被告與葉國魂在「建國新城」門口交談，因「建國新城」附近有毒品交易熱點，直覺該2人形跡可疑，就上前盤查，該2人現場是在一起的，其等並非先將被告壓制在地後，葉國魂才過來找被告等語（見原審卷第205至207頁、第211頁）；證人薛松峰亦證述：當天被告及葉國魂係坐在「建國新城」門口前面的石墩上聊天，兩人在一起，被告站在較靠大門之位置，沒有先將被告壓制在地後，葉國魂才到現場的情形等語（訴字卷第215、221頁）。核之證人許永光、薛松峰2人均證述當日係被告與葉國魂2人在「建國新城」門口交談時，其等始上前盤查，況倘若證人葉國魂確係於員警壓制被告後始到達現場，衡諸常情，其既因身染毒癮而涉犯施用毒品罪嫌（此有葉國魂之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院101年度審訴字第2717號判決在卷可參，見原審法院101年度審訴字第2717號卷第39至48頁、第51至52頁），未免遭警察查緝而受刑事訴追、處罰，自當對警察避而遠之，斷無反上前詢問，而致其施用毒品犯行遭警發覺之可能，是證人葉國魂前揭所述，核與常情相悖，無足採信。
⒊被告於原審固辯稱：101年5月30日當天為警查獲之海洛因
，是 伊剛 向向一名綽號「 小傑 」的人花2萬元購得的，可以施用近1星期，查扣的小包海洛因伊1日約要施用5包等語。然核之被告於101年5月30日當日為警查扣之海洛因14包毛重共約5.9公克，驗前淨重則約2.95公克，有前揭高雄市警察局新興分局扣押物品目錄表、及法務部調查局鑑定書在卷可憑，已與其於偵查中所述，向「 阿傑 」購買1錢，重量
3.75公克之重量（見偵卷第40頁反面）不符；參以被告於10
1年5月30日為警查扣之海洛因14包，其中1包內含碎塊狀海洛因者之純度達48.11％，其餘13包內含粉末狀海洛因者之純度則為22.7％，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗是鑑定書可憑，可知該13包純度較低之海洛因應業經稀釋、分裝，則衡諸常情，由於海洛因之價格昂貴，若分裝成愈多小包，海洛因將會因黏沾，而產生愈多之耗損量，施用海洛因者莫不珍惜使用購入之海洛因，以減少支出，是以，縱使被告
1日需施用5小包劑量之海洛因，其亦僅需事先將當日所需使用劑量即5小包予以分裝、攜帶即可，實無一次先分裝成13小包，而無端耗損購得不易且價昂之海洛因之必要，是堪認被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，無足憑採。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品第一級毒品海洛因之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品海洛因予葉國魂之可能，足見被告前開販賣第一級毒品予葉國魂，確具營利之意圖，殆無疑義。
㈥綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其上揭販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄㈡部分，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手於事實欄㈡所示販賣第一級毒品海洛因之實行，然於未及交付毒品予購毒者葉國魂前即遭警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。本件被告就事實欄㈡所示販賣第一級毒品犯行，於偵、審中均已自白，前已述及，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。再按，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其減輕刑度之立法目的、構成要件與毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕刑度之立法目的、構成要件並不相同，自得予併用。又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案被告販賣海洛因予購毒者葉國魂之價格，均係500元，足見其並非販賣毒品集團之大盤毒梟，僅為圖得小額金錢之利益，鋌而走險，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是對被告倘科處販賣第一級毒品法定刑之死刑、無期徒刑，自屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰就被告所犯之前揭2次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑（被告所犯事實欄㈡部分之犯行，依刑法第71條規定，遞予減輕其刑）。
三、雖被告曾於警詢、偵查中供述其毒品來源係案外人呂思輝，有被告101年5月31日之警詢、偵訊筆錄在卷可憑（見警卷第2至4頁、偵卷第22至25頁），然經原審就被告指訴之呂思輝販毒案件偵辦進度乙節詢問承辦員警 陳順在 ，經其回稱：當初有拿呂思輝口卡及影像檔給被告指認，確定無誤後有去呂思輝家，但當時其因案通緝中找不到人，經法院本次來函詢問呂思輝追查情形，再經查詢才得知其已於101年10月27日入監執行，會再找時間借訊等語，有原審102年5月13日公務電話紀錄，及高雄市政府警察局新興分局102年6月
3日高市警新分偵字第00000000000號函暨職務報告附卷可按（各見原審卷第92頁、第192至193頁），且呂思輝亦無因販賣毒品犯行，經偵查機關偵辦之情事，亦有呂思輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第54至67頁），足見被告雖供陳其毒品來源係呂思輝，然偵查機關並未因之查獲呂思輝，是被告所為，難謂合於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源並因而查獲之要件，自無該條項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。另按，刑法第50條經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布，修正後規定：「第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定之。」本件被告所犯事實欄所示2次犯行，均經法院論處不得易科罰金之刑，並無前揭法條但書之適用，無論依修正前後刑法第50條規定，均無有利或不利之情形，參酌最高法院97年4月22日97年度第1次刑庭會議決議要旨，即無新舊法比較之必要，亦此敘明。
四、原審就事實欄㈠部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告販賣第一級毒品，不僅藉以謀圖暴利，且殘害他人身心不淺，對於國家、國民之健全發展有莫大之妨害，所為實屬不該，惟念及被告販賣毒品之數量、金額均非鉅，顯非大、中盤交易之毒販，另考量被告於審理中之犯後態度，及其犯罪動機、目的、販賣毒品之金額、數量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑16年，復說明：㈠扣案之白色晶體2包，經送驗結果均檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院101年8月14日高市凱醫驗字第20531號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第42頁），且係被告所有供自己施用之物，與其犯本件販賣第一級毒品（原判決誤繕為販賣第二級毒品）無涉，業經被告於偵查中供 陳甚明 （見偵卷第23頁），而被告前已因於101年5月30日（即本案查獲日）12時許施用甲基安非他命1次，並於同月31日2時10分許為警採尿送驗，因呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而經原審法院以101年度審訴字第2591號判處有期徒刑1年確定，有該判決書（見原審卷第269至270頁）及被告之臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，且被告亦於原審供稱：該2包甲基安非他命係伊施用後剩餘者等語（見原審字卷第223頁），則被告既供稱扣案之甲基安非他命2包乃供其自身施用剩餘之物，其復於本件查獲翌日為警採尿驗得甲基安非他命陽性反應，而堪認其確有施用第二級毒品甲基安非他命之情，足見扣案之甲基安非他命2包應係被告施用後剩餘之物，而與本案無涉，自應由檢察官另為適法之處理。㈡扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其與購毒者葉國魂聯絡之情，業據被告於原審供述甚明（見原審卷第224頁），且被告於偵查中坦認葉國魂係撥打該門號與其聯絡購買海洛因事宜，足見應係被告所有、供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈢被告於101年5月29日販賣毒品海洛因所得之500元，雖未扣案，惟因此係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。㈣扣案現金7,00
0元及電子磅秤1臺，業據被告於警詢中供述：前者係其母親予其花用之現金，並非販賣毒品所得；後者則係呂思輝所有，供其用以分裝第一級毒品海洛因之物等語（見警卷第2至4頁），審以被告於警詢時業已坦認全部犯行，其就扣案現金及電子磅秤之所有人及用途等無礙罪名成立之細節性事項，衡情應無故為虛言之必要，而堪採信，是以扣案現金7,
000元既非販毒所得與本案無涉，電子磅秤則非被告所有，爰均不予沒收。另扣案HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），雖經被告於原審供述係其所有之物（見原審卷第224頁），然購毒者葉國魂並非撥打該電話與被告聯繫，堪認與本案無涉，亦不予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、原審就事實欄㈡部分，認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：被告此部分之犯行，業經其於本院審理時自白在卷，前已述及，是就被告此部分犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白予以減刑之要件，原判決未及審酌此節，致未依就此依毒品危害防制條例第17條第2項減輕被告之刑，核有未合。被告上訴意旨主張原判決此部分量刑過重，而有不當，非無理由，自應由本院將此部分暨定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因對人民健康危害甚鉅，猶為圖利而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，實有未該；兼衡及被告雖於原審否認犯行，惟於本院審理時，則坦承此部分犯行之犯後態度，及其販賣毒品數量及所得金額等一切情狀，就其此部分所犯量處有期徒刑6年，並與事實欄㈠上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑18年。扣案之白色粉末共14包，經送鑑定結果，均檢出海洛因成分（其中1包驗餘淨重1.04公克，另13包驗餘淨重1.87公克，合計驗餘淨重為2.91公克），已如前述，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後一次販賣第一級毒品犯行即事實欄㈡部分犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之。至上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情尚難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其與購毒者葉國魂聯絡之情，業據被告於原審供述甚明（見原審卷第224頁），且被告於偵查中坦認葉國魂係撥打該門號與其聯絡購買海洛因事宜，足見應係被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之甲基安非他命2包，雖係第二級毒品，然與扣案現金7,000元及電子磅秤1臺相同，皆與被告本案犯行並無關聯（理由詳前述），自不為沒收（銷燬）之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月20日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。