裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國109年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第623號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許藝薾指定辯護人黃培鈞律師被告王證凱指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6863號、第8800號、第9966號、108年度毒偵字第1807號、第2689號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號5、6所示之物，均沒收；又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收銷燬。上開不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
甲○○公訴不受理。
事實
一、丙○○前於民國105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第199號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月3日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第1363號判決判處有期徒刑2月確定（曾經宣告緩刑2年，嗣經本院裁定撤銷緩刑）；再因施用毒品等案件，分別經本院以106年度簡字第2579號、106年度簡字第3583號、臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2166號判決各判處有期徒刑3月、4月、3月確定，上開4罪嗣經本院以107年度聲字第2421號裁定應執行有期徒刑9月確定，而於107年11月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣或轉讓，其中甲基安非他命同屬藥事法所稱之禁藥，依法亦不得轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠其於108年3月29日7時許，在其位於高雄市○○區○○○
路○○○號10樓之5之租屋處樓下某咖啡店，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命1包（無證據證明淨重已達10公克以上）予 余尚錞 。
㈡又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
108年3月30日0時35分許，在其上址租屋處，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命予丁○○1次。
㈢另基於施用第二級毒品之犯意，於108年4月1日13時許，
在其男友甲○○（已歿）位於高雄市○○區○○路○○號2樓之住處，將甲○○無償提供之甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤使之生煙後，再以口鼻吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣因甲○○於108年4月2日2、3時許，在丙○○上址租屋
處以3萬元之價格向 蘇思豪 購得第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重共計40.773公克、純質淨重共計23.551公克），嗣蘇思豪離去時，又將第一級毒品海洛因1包（驗前淨重3.70公克、純質淨重2.93公克）託予甲○○保管，甲○○因而非法持有上開甲基安非他命及海洛因。嗣甲○○因有另事需離開上址，遂將上開甲基安非他命及海洛因暫交由丙○○代為保管，而丙○○明知甲○○託其保管之物品為海洛因、甲基安非他命，竟仍與甲○○共同基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意，應允保管而非法持有之。
二、嗣警方因接獲檢舉並為查證後，認丙○○涉嫌販賣第二級毒品，遂於同年4月2日17時45分許前往丙○○上址租屋處進行查緝，於徵得丙○○同意後執行搜索，當場扣得如附表二編號1至7所示之物，並循線查悉全情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告丙○○部分）
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。本件公訴人以證人丁○○於
108年4月3日、5月3日於警詢所為之陳述作為本件認定被告丙○○犯罪之證據，惟丁○○上開警詢陳述核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而丙○○及辯護人已否認上開警詢陳述之證據能力，因丁○○於本院審理時已到庭具結作證，且其先前警詢陳述尚非證明丙○○關於販賣毒品之犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認丁○○於警詢時所言，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查同案被告甲○○於本案起訴後之109年3月30日死亡，有其個人除戶資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見本院訴字卷第
262頁、第263頁），已無從於審判中傳喚到庭。而甲○○於108年5月3日警詢之陳述，係在丙○○於同年4月2日為警查獲後1個月所為，客觀上記憶應較為鮮明，且丙○○為警查獲後，即經檢察官向本院聲請羈押禁見獲准，迄至同年5月15日始因執行另案有期徒刑而轉入女監，此有本院10
8年4月3日押票及丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，故甲○○於接受員警詢問前，既無從與丙○○接觸，自不致受到來自丙○○之人情壓力與干擾，再者，員警於詢問及製作筆錄前既已對甲○○告知相關權利，過程皆係採一問一答方式，未見有不正詢問之情形，顯然甲○○所述均係出於自己自由意識而為，是以甲○○於警詢陳述時之外部環境、客觀狀況或條件等事項予以觀察，已足認具有較可信之特別情況；又甲○○與丙○○、證人丁○○均相熟識，自可對彼此互動情形為陳述，且依丙○○所述，員警在其上址租屋處查獲之毒品均係甲○○所有，則丙○○所涉販賣第二級毒品及持有第一級、第二級毒品等罪嫌，其情如何，自有使用甲○○警詢陳述之必要，且此部分陳述亦無從以其他證據取代，故甲○○警詢陳述核與上開規定相符，而具證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引其他有關丙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院審理時同意有證據能力，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告丙○○於本院審理時就其在前揭時日各有轉讓甲基
安非他命予余尚錞、販賣甲基安非他命予丁○○、施用甲基安非他命、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，以及警方於108年4月2日17時45分許，在其上址租屋處內查扣包含第一級毒品海洛因1包在內、如附表二編號1至7所示之物等情供承不諱，惟否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：我只知道甲○○有放甲基安非他命在我住處，不知道有海洛因，當時都用有上蓋的禮物盒裝著，是警方來搜索打開我才知道云云。辯護人就上開販賣毒品部分則另辯稱：證人丁○○證稱當時係因甲○○在睡覺，所以向丙○○購買毒品，但依監視器錄影畫面所示，丁○○跟丙○○在108年3月29日23時24分一起進入丙○○住處，丁○○離開時，甲○○才從外面回到丙○○住處，故不存在甲○○在睡覺之事，嗣丁○○在同年月30日凌晨0時48分又自己進入丙○○住處，旋於0時49分即與甲○○一起出來，故丁○○所述因甲○○在睡覺，故向丙○○購買毒品一情，顯與卷內事證不符，自無從認定丙○○確有販賣毒品予丁○○之行為云云。
㈡經查：
⒈轉讓甲基安非他命部分：
丙○○於事實欄一、㈠所示時、地無償轉讓甲基安非他命予余尚錞一節，業據其於審判中自承在卷（見訴字卷第74頁、第77頁、第218頁），核與證人余尚錞於警詢及偵查中所為之證述相符（見警二卷第345頁至第347頁、他字卷第105頁），並有丙○○與余尚錞以通訊軟體「微信」所為對話內容擷取照片在卷可佐（見警二卷第369頁、第370頁），足認丙○○上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，從而，丙○○轉讓甲基安非他命予余尚錞之事實已堪認定。
⒉販賣甲基安非他命部分：
⑴丙○○於108年3月30日0時30分許，與丁○○、甲○○同
在上址租屋處時，因甲○○在睡覺，故丁○○以1千元之價格向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命1包一情，業據證人丁○○於檢察官訊問及本院審理時到庭具結證述明確（見他字卷第13頁、第14頁、訴字卷第158頁至第163頁）。而依卷附丙○○上址租屋處大樓之監視器錄影畫面擷取照片所示（見警一卷第73頁至第81頁），可知丁○○於畫面時間10
8年3月29日23時8分許，係隨同丙○○前往上開住處，後於同日23時10分許即行離去，離開時適巧在梯間與搭乘電梯上樓欲至丙○○住處之甲○○擦身而過，嗣丁○○於同月30日0時35分許又再度前往丙○○住處，並於同日2時7分許與丙○○、甲○○一同離開，則以甲○○係於同月29日23時許即返回丙○○住處，而丁○○於同月30日0時35分許再次前往丙○○住處，之後三人於同月30日2時許一同自該處離開等時序觀之，丁○○證稱其在上開時間前往丙○○住處時，因甲○○在睡覺，故向丙○○購買毒品此一情節，與前述客觀事證並無不合。參以丙○○於108年4月3日本院羈押訊問時，曾供稱：（問：對於檢察官聲請羈押之事實有何意見？）我是幫我男友把毒品拿給他，再把錢交給我男朋友，這兩次都是這樣，都是在我租屋處，（問：兩次買賣的交易金額分別為何？）他只有30日那次交易有拿錢給我男朋友，前一次是我男友跟他說下次一起算，30日那次拿4千元，（問：4千元是否是這兩次交易的總代價？）我不懂甲○○說「下次一起算」的意思，因為有時候交易地點是在我家，有的時候是在甲○○家，（問：對於丁○○於偵查中證稱，30日交易當時，甲○○在睡覺，丁○○是跟你拿1千元的安非他命帶回家施用有何意見？）我當時有叫醒我男友，他就指他袋子某個地方，叫我拿那一包給丁○○，然後我有問他說要不要拿其他的，他回我拿那一包就好，（問：這與你方才所述丁○○總共拿4千元給甲○○一情不符，有何意見？）丁○○那時候確定是拿4千元給我，然後我就直接拿給甲○○，他接到錢就繼續睡覺等語（見本院聲羈一卷第35頁、第37頁），析其所述，要已自承在108年3月30日0時35分許，在其租屋處有交付毒品予丁○○並收取金錢之舉，且當時甲○○亦確有在旁睡覺之情形，據此可徵丁○○證稱當時因甲○○在睡覺，故與丙○○交易毒品一節尚非虛構；況且丙○○於本院審理時已自白有檢察官所指販賣第二級毒品予丁○○之犯行（見訴字卷第218頁、第232頁），再佐以警方於108年4月2日前往丙○○住處執行搜索時，亦扣得一般涉嫌販賣毒品者因有進行毒品分裝、秤重之需求而慣常持有之電子磅秤、分裝夾鍊袋等物品，且丙○○自承上開物品均為其所有（見訴字卷第79頁），足見丙○○確有前述販賣甲基安非他命予丁○○之行為無訛。
⑵至辯護人另以卷附2張監視器錄影畫面擷取照片（見警一卷
第78頁）下方分別載有「攝影時間108.03.30-00：48」、「攝影時間108.03.30-00：49」之內容，而辯稱丁○○於0時48分進入丙○○住處，不到1分鐘後即0時49分與甲○○一起出來，故丁○○所述因甲○○在睡覺而向丙○○購買毒品之情節與卷證不符云云。惟檢視上開2張照片可知，該攝影時間均為警方在各該照片下方所自行標示者，且對照前後數張照片所標示之攝影時間及監視錄影畫面擷取照片內容，即可知上開攝影時間顯係警方因一時疏忽而誤繕之結果，上開
2張照片所顯示丁○○第二次前往丙○○住處，以及與甲○○、丙○○一同離開之情形，前後實際已相距約1個半小時之久，並無僅相差1分鐘之情形，辯護人執上開2個明顯為誤繕之攝影時間欲打擊丁○○指證情節存在之可能性，顯有誤會，其憑此為丙○○為否認販賣行為之辯護，自屬無據，而非可採。
⑶按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。而因販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。是本件在無其他具體可信之證據而得為不同認定之情形下，丙○○與丁○○所為之毒品交易，即係出於營利之意思而販售毒品，故丙○○販賣第二級毒品之犯行，亦堪認定。
⒊施用甲基安非他命部分：
丙○○於事實欄一、㈢所示時、地，以前述方式施用甲○○無償提供之甲基安非他命一情，業經丙○○於偵查及審判中坦認在卷，且據證人甲○○於警詢時證稱曾於前揭時、地無償提供甲基安非他命予丙○○施用等語明確（見警二卷第13頁），並有丙○○之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（見警一卷第97頁、第99頁、警五卷第59頁），堪認丙○○上開任意性自白與事實相符，而得採為認定犯罪事實之基礎，是丙○○確有施用第二級毒品無誤。
⒋持有海洛因及逾量甲基安非他命部分：
⑴查本件因警方接獲情資，認丙○○涉有販賣第二級毒品之嫌
疑，遂於108年4月2日17時45分許前往其上址租屋處查緝，並經其同意後執行搜索，當場扣得如附表二編號1至7所示之物，而其中編號1部分，經送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，編號2部分，則檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且總純質淨重計23.551公克等情，業據丙○○供承在卷，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、108年度檢管字第1296號扣押物品清單、108年度毒保字第255號扣押物品清單、108年度安保字第779號扣押物品清單，以及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件存卷可憑（見警一卷第45頁至第52頁、偵二卷第49頁、第57頁、第59頁、第67頁、第73頁、第83頁至第87頁、警五卷第35頁至第39頁），是丙○○客觀上確實持有海洛因、甲基安非他命逾量之事實先堪認定。
⑵關於上開海洛因、甲基安非他命之來源，丙○○於偵查及審
判中均指為甲○○所有，而據甲○○先後於偵查及本院審理中證稱：安非他命是我放在丙○○那裡的，海洛因是蘇思豪的，因為蘇思豪拿安非他命過去丙○○那裡跟我交易，但我還沒有拿錢給蘇思豪，我拿到安非他命之後，就先寄放丙○○那裡，蘇思豪說海洛因原本有人要跟他買，後來沒有，所以先寄放在丙○○那裡；扣案的海洛因不是我的，是蘇思豪寄放的，因為蘇思豪當時說要去哪裡，所以先把海洛因寄放在我那邊，我跟蘇思豪買很多包甲基安非他命，買的時候沒有用鐵盒裝的，鐵盒應該是丙○○自己裝的，鐵盒裡的毒品也是那天跟蘇思豪買的，上開毒品會在那天下午在丙○○租屋處被警察查扣，是因為我那段時間住在那邊，我媽媽那天下午叫我回去吃飯，後來就被警察查了等語（見偵三卷第22頁、訴字卷第63頁、第65頁、第66頁），可見扣案之海洛因及甲基安非他命係甲○○基於受託保管、買賣等原因，在丙○○住處經蘇思豪交付而收受、持有，甲○○復因暫時離開該處，故將上開毒品交予丙○○而寄放在上址，稍後即為警方查扣，是丙○○供稱上開毒品均為甲○○所有，非自己所有一節，尚非無據。
⑶丙○○固辯稱其當時僅知甲○○交付之物品係甲基安非他命
，不知道有海洛因，因為都是放在有上蓋的禮物盒內云云。而丙○○於本件偵審中歷次接受訊問時，就是否知悉甲○○所交付寄放之毒品中含有1包海洛因一節，時而坦承，時而否認，說詞反覆，惟其於108年4月3日警詢及檢察官訊問時已供稱：扣案之安非他命1盒我不清楚是誰所有，但它就放在我家冰箱冷凍庫，海洛因1包、安非他命12包及電子磅秤2台、吸食器具1組、玻璃球3個及分裝袋1包都是甲○○所有，他拿來寄放在我家，以上都是甲○○拿來販賣毒品用的，我知道甲○○的海洛因都是跟蘇思豪拿取的；扣案的安非他命、海洛因不是我的，是甲○○放在那邊的，因為昨天（即108年4月2日）下午2點多甲○○從我七賢路租屋處離開時，先把扣案海洛因、安非他命毒品放在我那裡，說晚上還要再過來，甲○○有在賣安非他命、海洛因，但是海洛因比較少等語（見警一卷第8頁、第13頁、他字卷第22頁），而依丙○○上開所述，可見丙○○在108年4月2日為警查獲前即已知悉甲○○有從事販賣海洛因、甲基安非他命之行為，且猶可指出甲○○所持海洛因之來源為蘇思豪，則甲○○在當天下午欲離開丙○○住處前，向丙○○告以晚上會再前來，而將稍早自蘇思豪處取得之毒品寄放在此，丙○○當下豈會對甲○○所交付之毒品中可能含有海洛因一節毫不知情或無任何預見，故其事後改口稱不知其中有海洛因云云，本難採信。再者，丙○○與甲○○當時為男女朋友，關係親密，且依二人所述，亦可知渠等彼此間關於毒品之交流頻繁，甲○○甚至在丙○○租屋處從事販賣毒品行為，而不避諱讓丙○○知悉自己有販毒行為，況丙○○本身自105年間起即因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及論罪科刑，期間更不乏有販賣毒品之行為，此有丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，顯然丙○○並非鮮少接觸毒品或排斥毒品之人，則其自無可能不知毒品在地下市場屬價高量微而應妥為保管、藏放之物品，則在上開情狀下，甲○○既欲將所持海洛因及甲基安非他命寄放在丙○○住處，縱其當時確係將毒品收放在有上蓋之禮物盒內交予丙○○，甲○○實無必要對丙○○隱瞞內容物之性質，或因此特地囑咐丙○○不得碰觸或好奇盒內物品為何（見偵一卷第194頁），況且丙○○又豈會僅因甲○○如此交代即對盒內物品可能為毒品一事毫無認知，凡此種種，均可徵丙○○前開說詞與一般情理不符，自無足為信。故丙○○事後辯稱不知甲○○寄放之毒品中有海洛因云云，顯係推託卸責之詞，洵非可採，是其主觀上亦具備持有第一級毒品之犯意甚明。
⑷按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而警方在丙○○上址租屋處查扣之海洛因、甲基安非他命固係甲○○於稍早前為寄放而交予丙○○，惟持有毒品罪之客觀構成要件即為「持有」本身，縱丙○○當時主觀上係基於替甲○○暫時保管之動機而收受上開毒品，尚無使自己成為毒品所有人之意思，然丙○○所為既已屬持有毒品罪之構成要件行為，依上開說明，丙○○上開行為應以正犯論之，而非幫助犯。辯護人辯稱丙○○持有毒品之行為應成立幫助犯云云，尚非可採。
⑸再依卷內事證可知，甲○○雖將上開毒品交予丙○○保管而
離去上址，然甲○○顯無拋棄對毒品之支配管領力之意思，僅係藉由丙○○短暫之持有行為，使毒品於自己離開前往他處期間仍可獲得確保，以維護自己繼續支配、持有毒品之狀態，故在丙○○保管、持有毒品期間，甲○○仍屬上開毒品之間接持有人，而得與直接持有人丙○○成立持有毒品行為之共同正犯，併予敘明。
⑹從而，丙○○於前揭時日同時持有第一級毒品海洛因以及第
二級毒品甲基安非他命之事實堪可認定，丙○○及辯護人以上開情詞置辯，均非可採。
㈢綜上所述，參互印證，丙○○各於前揭時、地所為轉讓、販
賣、施用甲基安非他命，以及持有海洛因及逾量之甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑
事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑。 查甲基安非他命 除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第
1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217號判決意旨參照）。
本件辯護人固辯稱：丙○○及本件相關購毒者均未曾提及渠等買賣、轉讓之物質係藥品或禁藥，且丙○○亦不知其所交付轉讓之甲基安非他命為藥事法所指之禁藥，故丙○○就事實欄一、㈠所為，應僅成立轉讓第二級毒品罪名，而非藥事法轉讓之轉讓禁藥罪等語。惟丙○○身為本國國民，自有知法守法之義務，原不待言，而其並未說明有何不知法律（即上開藥事法相關規定）之客觀上正當理由，且其既知悉甲基安非他命係毒品，故就該等物質對人體身心健康有負面影響一情自無法諉為不知，則其在明知甲基安非他命係戕害身心健康物質之情形下，猶將之轉讓予余尚錞，顯見其自始毫無避免行為違法之意，自無從認其有何免除刑事責任或減輕其刑之事由，本院因認丙○○對於甲基安非他命係禁藥一情並非毫無認知，是辯護人上開所辯仍難逕採。
㈡又丙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，於105年6月3日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第1363號判決判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是依毒品危害防制條例第23條第2項規定，丙○○本件施用毒品之行為即應依法追訴。
㈢是核被告丙○○就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈣所為，則係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，以及同條第1項之持有第一級毒品罪。丙○○就事實欄一、㈣所示部分，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○販賣第二級毒品及施用第二級毒品前，分別持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品之罪名。至丙○○轉讓禁藥甲基安非他命予余尚錞以前持有甲基安非他命之行為，與其後之轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，該低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即丙○○此部分持有禁藥之行為並未構成犯罪。又丙○○就事實欄一、㈣所為，係以同一之持有行為而觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。而丙○○所犯上開4罪，乃犯意各別，行為互殊，自應論以數罪而予併罰。
㈣刑之加重、減輕⒈丙○○前因施用毒品等案件，分別經本院以106年度簡字第
1363號、106年度簡字第2579號、106年度簡字第3583號、臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2166號判決各判處有期徒刑2月、3月、4月、3月確定，上開各罪嗣經本院以10
7年度聲字第2421號裁定應執行有期徒刑9月確定，而於10
7年11月3日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，已合於刑法第47條第1項所定累犯之構成要件。本院審酌丙○○上述構成累犯之前科均為施用毒品案件，另於106年間又犯下販賣第二級毒品罪行，此後又有數次施用毒品之犯行，分別經本院予以論罪科刑，有上開前案紀錄表可查，而丙○○本案所為4次犯行，又均與甲基安非他命有關，以其犯罪次數之頻繁，且顯然無法與毒品脫離，自足認其遵守法規範之意願低落，且主觀上具特別惡性，並對刑罰反應力薄弱，故就其本案所為4次犯行，自有延長矯正期間，以達累犯規定之立法目的，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就丙○○所犯上開4罪，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重以外，餘均各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而該規定所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑；又所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而查，丙○○於108年4月2日為警查獲後，於同年月3日警詢時即供出其在事實欄一、㈢、㈣所示時、地施用之第二級毒品及持有之第一級毒品、第二級毒品來源均為甲○○一情，檢警並因而查獲甲○○有起訴書犯罪事實欄一、㈡、㈢所指轉讓甲基安非他命、持有第一級與第二級毒品犯行之事實，有丙○○108年4月3日警詢筆錄及高雄市政府警察局苓雅分局108年11月29日高市警苓分偵字第10873552200號函在卷可查（見警一卷第7頁至第9頁、第12頁、訴字卷第109頁至第110頁），堪認丙○○已就本件施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行供出毒品來源，使檢警得以查獲甲○○之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並與前開累犯部分依法先加後減之。
㈤本院審酌丙○○明知甲基安非他命對於人體戕害程度甚高，
竟仍漠視該物質之危害性而為轉讓、販賣、施用及持有之行為，所為不僅有害自身健康，亦嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並且提高社會為維持治安及面對、矯治毒品問題所需支出之成本，影響層面不可謂不大，自應予相應之刑事非難，復審酌其於本院審理時自陳係高職肄業之教育程度、受雇在八大行業任職暨所述家庭生活狀況，並考量其轉讓、販賣甲基安非他命之對象各為余尚錞、丁○○，均非廣泛，且轉讓、販賣之價量非高，至其持有第一級及第二級毒品之原因則係受當時之男友甲○○所託，動機尚屬單純，兼衡其犯後除就施用第二級毒品部分始終坦承犯行外，其餘部分於偵審過程中供詞反覆之犯後態度等一切具體情狀，分別量處如
主文所示之刑，並宣告得易科罰金部分之折算標準。又刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌丙○○所犯轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品逾量罪，因各次犯行均與甲基安非他命有關，且犯罪時間集中，就其前開行為不法內涵予以整體評價後，爰就上開宣告不得易科罰金之3罪定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠查本件警方在丙○○上址租屋處查扣之塊狀物質，經送驗結
果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重如附表二編號
1所示），而查扣之白色結晶經送驗結果後，則均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度、驗前純質淨重詳如附表二編號2所示），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，因上開物品均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於丙○○所犯持有第二級毒品逾量罪項下宣告沒收銷燬之，至各該包裝袋或盛裝物，均因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，爰依上開規定，併予沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號3、4所示之物，均為丙○○所有，核其
性質，當係供丙○○販賣甲基安非他命所用，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，均於丙○○所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；扣案如附表二編號5、6所示之物，均為丙○○所有，核其性質，則係供丙○○施用甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第2項規定，於所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案如附表二編號7所示之物，以及編號8至10所示之物，因尚無積極證據證明與丙○○於本案所為之犯行有關，故均不予沒收。㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各定有明文。查丙○○於事實欄一、㈡所示時、地，係以1千元價格將甲基安非他命販賣予丁○○，故丙○○因販毒所取得之對價自屬犯罪所得，且曾為其取得實際管領力，縱未扣案，揆諸上開規定，本院就上開犯罪所得仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
貳、不受理部分（即被告甲○○部分）
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因與甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、施用、販賣與轉讓，竟仍為以下之犯行：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一所示時、地，販賣甲基安非他命予丁○○、余尚錞；㈡又於108年4月1日13時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號2樓住處，無償提供甲基安非他命予同案被告丙○○施用1次；㈢再於同年4月2日2、3時許，在丙○○上址租屋處，以3萬元之價格，向蘇思豪購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命後而持有之（驗前淨重共計40.773公克、純質淨重合計23.551公克）。嗣蘇思豪離去時，又將海洛因1包（淨重3.70公克、純質淨重2.93公克）託予其保管，其因而持有該包海洛因；㈣另基於施用第二級毒品之犯意，於同年5月1日23時許，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球中點火燒烤使之生煙，再以口鼻吸入體內之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於前揭時日查獲丙○○並扣得附表二編號1至7所示物品後，又於同年5月2日14時15分許，在被告甲○○上址住處查扣附表二編號8至10所示之物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、第10條第2項之施用第二級毒品、第11條第1項之持有第一級毒品、同條第4項之持有第二級毒品逾量及違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。
經查，本件被告甲○○業於109年3月30日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見訴字卷第263頁），揆諸前開規定，就此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第4項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務中華民國109年4月20日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林于心法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月20日
書記官鄭人芳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬───────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易毒品金額│交易方式│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼───────┤│1│丁○○│108年3月│丙○○上址│1千元│丁○○前往左揭││││30日之2、│租屋處內││地點向甲○○購││││3天前│││買│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼───────┤│2│余尚錞│108年3月│甲○○上址│2千5百元│余尚錞以行動電││││11日11時32│住處內││話門號00000000││││分後不久│││50與甲○○使用│││││││之門號00000000│││││││63聯繫後，相約│││││││在左揭地點交易│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼───────┤│3│余尚錞│108年3月│同上│1千5百元│同上││││22日20時50│││││││分後不久││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼───────┤│4│余尚錞│108年3月│同上│1千5百元│同上││││24日5時25│││││││分後不久││││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│1包（驗餘淨重3.70│係員警在丙○○上址租││││公克、純質淨重2.93│屋處查扣，係甲○○受││││公克）│蘇思豪委託代為保管，│││││並交由丙○○持有，屬│││││第一級毒品│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│2│甲基安非他命│共13包：│係員警在丙○○上址租││││①（驗前淨重5.228│屋處查扣，係甲○○購││││公克、驗餘淨重5.│買後委由丙○○代為保││││206公克、純度49│管，屬第二級毒品││││.96﹪、驗前純質│││││淨重2.612公克）│││││②（驗前淨重11.119│││││公克、驗餘淨重11│││││.093公克、純度68│││││.57﹪、驗前純質│││││淨重7.624公克）│││││③（驗前淨重3.568│││││公克、驗餘淨重3.│││││548公克、純度56│││││.08﹪、驗前純質│││││淨重2.001公克）│││││④（驗前淨重3.523│││││公克、驗餘淨重3.│││││502公克、純度56│││││.26﹪、驗前純質│││││淨重1.982公克）│││││⑤（驗前淨重3.530│││││公克、驗餘淨重3.│││││510公克、純度66│││││.96﹪、驗前純質│││││淨重2.364公克）│││││⑥（驗前淨重3.519│││││公克、驗餘淨重3.│││││498公克、純度52│││││.97﹪、驗前純質│││││淨重1.864公克）│││││⑦（驗前淨重3.342│││││公克、驗餘淨重3.│││││321公克、純度53│││││.19﹪、驗前純質│││││淨重1.778公克）│││││⑧（驗前淨重3.123│││││公克、驗餘淨重3.│││││103公克、純度47│││││.28﹪、驗前純質│││││淨重1.477公克）│││││⑨（驗前淨重1.847│││││公克、驗餘淨重1.│││││826公克、純度47│││││.47﹪、驗前純質│││││淨重0.877公克）│││││⑩（驗前淨重0.154│││││公克、驗餘淨重0.│││││134公克、純度49│││││.29﹪、驗前純質│││││淨重0.076公克）│││││⑪（驗前淨重0.837│││││公克、驗餘淨重0.│││││816公克、純度48│││││.67﹪、驗前純質│││││淨重0.407公克）│││││⑫（驗前淨重0.839│││││公克、驗餘淨重0.│││││818公克、純度55│││││.15﹪、驗前純質│││││淨重0.463公克）│││││⑬（驗前淨重0.054│││││公克、驗餘淨重0.│││││032公克、純度49│││││.06﹪、驗前純質│││││淨重0.026公克）││││├─────────┤││││驗餘淨重共計40.407│││││公克、驗前純質淨重│││││共計23.551公克││├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│3│電子磅秤│2台│係員警在丙○○上址租│││││屋處查扣，為丙○○所│││││有供販賣毒品所用│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│4│分裝袋│1包│同上│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│5│吸食器│1組│係員警在丙○○上址租│││││屋處查扣，為丙○○所│││││有供施用毒品所用│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│6│玻璃球│3個│同上│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│7│APPLE廠牌行動電話│1支│係員警在丙○○上址租│││（序號：0000000000││屋處查扣，為丙○○所│││31624、搭配門號09││有，經審核後認與本案│││00000000號）││無關│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│8│行動電話│5支│在甲○○上址住處查扣│││││，各為甲○○及在場人│││││丁○○、 范宜惠 所有，│││││經審核後認與本案無關│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│9│玻璃球吸食器│1組│在甲○○上址住處查扣│││││，為丁○○所有，經審│││││核後認與本案無關│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│10│安非他命、咖啡包│各1包│在甲○○上址住處查扣│││││，為丁○○所有，經審│││││核後認與本案無關│└──┴─────────┴─────────┴──────────┘