臺灣高等法院100年度金上訴字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年金上訴字第28號刑事判決

裁判日期：民國100年08月18日

裁判案由：違反保險法

臺灣高等法院刑事判決100年度金上訴字第28號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告簡永松選任辯護人林國忠律師
張啟聰律師上列上訴人因被告違反保險法案件，不服臺灣士林地方法院100年度金訴字第1號，中華民國100年4月22日第一審判決(聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12079號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告簡永松係 喬安 網路平臺股份有限公司(下稱喬安公司)之實際負責人，其明知非經主管機關核准設立之保險業者，不得經營保險或類似保險業務，詎其竟基於非保險業經營類似保險業務之犯意，自不詳時間起，以喬安公司名義成立 喬安安 家30互助專案(以下簡稱「 喬安安家 30專案」)，經營類似保險業務，約定：參與前開專案之會員分為互助人及要助人二種身分，互助人不需繳交費用，惟須至少一位其三親等內之親屬加入為要助人，方具有成為互助人之資格，要助人則每年需繳交新臺幣(下同)1,200元年費，且在其他互助人死亡後，需支付300元互助費予喬安公司；又當互助人死亡後，其所對應之「要助人」可依其參加該專案之時間，獲取30萬元以下不等之互助金。被告利用喬安公司網站(http://www.shaco-m.com.tw)及業務員推銷方式，廣招會員，共收取不詳金額之互助金。嗣因「 黃美玲 」向行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)檢舉後，始查悉上情。因認被告涉犯保險法第167條第1項非保險業經營類似保險業務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。
三、檢察官認被告涉犯保險法第167條第1項之罪，係以被告坦承有經營「喬安安家30專案」，及金管會99年4月27日金管保理字第09902037510號函認被告經營之業務，雖未以保險為名，然已具備對價關係、保險利益、危險及危險承擔等類似保險之構成要件，並以被告提供喬安公司之資料，為其論據。訊據被告固坦承為喬安公司實際負責人，並有成立「喬安安家30專案」之事實，惟堅詞否認有經營類似保險業務，辯稱：我係基於民間互助理念，成立「喬安安家30專案」，該專案性質上係互助人之互助行為，並非保險或類似保險，在我經營前亦查閱相關司法判決，均認民間之互助行為，非屬保險或類似保險，對於保險法第136條第2項之類似保險並無違法認識，且該違法錯誤無可避免，縱認上開專案構成類似保險，係不可避免之禁止錯誤，阻卻罪責，況保險法第136條第2項類似保險之規定違反罪刑法定主義，係違憲而無效等語。
四、被告係喬安公司實際負責人，喬安公司非屬依保險法登記設立，亦未經金管會許可於我國境內經營保險為業之機構，推出「喬安安家30專案」，透過網站及業務員推銷之方式，與不特定人簽訂喬安安家30互助專案契約(下稱喬安安家契約)，約定要助人每年繳交1,200元年費，在其他互助人死亡後，需支付300元互助費予喬安公司，當互助人死亡後，其所對應之要助人可依其參加該專案之時間，獲取30萬元以下不等之互助金等情，業據被告坦承屬實，並有金管會99年4月27日金管保理字第09902037510號函、喬安安家契約、文宣資料等在卷可稽(詳他字卷第1頁、第4頁至第8頁、外置證物袋㈡附件10)，此部分事實堪以認定。
五、本案所應審究者，為喬安公司所推出之「喬安安家30專案」是否屬於保險法第167條之類似保險業務。經查：
㈠按保險之構成要件由保險基本原理與保險契約二者觀察。⑴
保險基本原理：應有經濟單位之結合(pooling，包括大數法則lawoflargenumber、同質性homogeneous、分散性spreading)、補償(indemnity)、轉嫁性(transfer)、意外性(accident)。⑵所謂保險契約，係指依保險行為所為之契約。
保險行為依保險法第1條規定：本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為，根據前項所訂之契約，稱為保險契約。又保險法第17條規定：要保人或被保險人，對於保險標的物無保險利益者，保險契約失其效力。是法律上之保險，除應用保險基本原理之外，尚及於對價與保險利益。易言之，保險契約需具備下列之構成要件：①要保人對保險標的需有保險利益、②要保人對於標的之利益因特定意外事故之發生而有遭遇損失之危險、③保險人須承擔上述損失之危險、④保險人須將其所承擔之危險分散於可能遭遇同類危險之大眾、⑤對於保險人承擔損失危險之允諾，要保人須支付相當之對價。僅合乎前三項要件者，是為危險移轉契約，並非保險契約。擔保契約、保證契約、服務契約、年金契約、互助契約、債務免除契約、附隨利益契約、殯葬契約，均是非保險契約之危險移轉契約。至於類似保險，難謂構成要件為何，應就保險基本原理、保險契約內容，比對保險要件來推論，另外，保險法對於經營保險者有嚴密之控管措施，在人事、財務(例如提存不同之技術準備金)、業務三方面皆有詳細規定，故商業行為是否為類似保險可由保險基本原理、保險契約要件、保險監理之概念加以推論。有銘傳大學風險管理與保險學系100年3月17日函及實踐大學風險管理與保險學系傳真稿在卷可參(詳原審卷第96頁至第98頁)。另金管會就保險與類似保險之認定原則，依該會於95年邀請保險法及保險學學者、公會代表開會會議結論，認為保險包括：⑴對價關係、⑵保險利益、⑶可保危險、⑷危險承擔、⑸危險分散、⑹契約名稱、⑺經濟制度等要件，如契約具有前四項要件，即⑴對價關係、⑵保險利益、⑶可保危險、⑷危險承擔，則構成類似保險。亦有金管會100年6月7日金管保理字第10002556782號函附之定原則附卷可稽(詳本院卷第16頁、第17頁)。是由上開保險法及保險學之學術機構及金融監督機關之見解，類似保險之要件並非明確無異議，且尚需經會議討論形成共識，而保險法第167條規範之目的，在於防止未經許可之保險業者經營保險或類似保險契約，以避免該經營者未經政府監督，大量吸金而無力履行契約，或未能提存責任準備金而無法賠付，進而造成金融市場秩序紊亂，故對於「類似保險」契約之解釋上，自應以刑法之謙抑思想出發而為嚴格之目的解釋，以符罪刑法定主義之基本原則。
㈡被告從事之「喬安安家30專案」，依喬安安家契約第1條第1
項規定：本互助契約係由不特定人數之要助人與喬安公司共同約定，全體要助人彼此互助，個別要助人所指定之互助人身故時，其他要助人應交付互助費予身故互助人之受款人，由喬安公司代為收取及轉交。同契約第2條規定：全體要助人彼此互助，相互負有對等之權利與義務。全體要助人共同委任喬安公司提供互助管理之服務，並由每月互助費之結算餘額支付喬安公司服務費用。喬安公司受全體要助人之委任，提供管理本互助組之服務，包括互助方案之執行、要助人之招募、互助費、互助金之代收代付與互助安定基金之管理等。同契約第22條規定：要助人申請請互助人加入互助組時，須繳交每一互助人入會費1,200元。本契約生效第二年度起，要助人每年應繳交年費1,200元，年費於第二年度起每一年度屆滿之次月，連同互助費帳單一併收取。入會費及年費為喬安公司之管理服務費用，要助人繳納後不得請求退費。職是，由喬安安家契約之約定觀之，互助人身故時，係由其他要助人繳交互助費予喬安公司代收，嗣喬安公司轉交互助金予該身故互助人之受款人，喬安公司向要助人收取入會費及年費及每月互助費結算餘額，係作為提供互助組之互助費收取及交付互助金之管理服務之對價，而非承擔互助人身故之危險；互助人身故後受款人之互助金，則係互助人身故後由要助人共同繳付集成，故喬安公司所收取之會費、年費及每月互助費結餘，與承擔互助人身故後之互助金間，難認有何對價關係。
㈢保險法第21條前段規定：「保險費分一次交付及分期交付兩
種。保險契約規定一次交付，或分期交付之第一期保險費應於契約生效前交付之。」故保險契約之保險費係保險人承保風險所不可或缺之對價。然承前所述，喬安公司向要助人收取入會費及年費及每月互助費結算餘額，係作為其向要助人代收互助費並轉交互助金予身故互助人之受款人之對價，於受助人身故之前並未收取互助費，且依喬安安家契約第24條第2項、第26條之規定，要助人按月依互助人死亡之人數，以每人300元，核計應繳納之互助費，每月並以12名互助人死亡數(即3,600元)為繳費上限，顯與保險法第21條所規定之保險費不論是一次交付或分期交付，均應於保險契約生效前交付全部或分期交付之第一期款，顯相歧異。則喬安公司既未先收互助費，即與保險契約先收保費作為契約生效要件不同。
㈣喬安安家契約第26條規定：「要助人每月應交付之互助費，
為當月各期每互助單位平均申請互助金人數之總和，乘以新臺幣300元。前項之互助單位，係由當期應交付互助費之所有互助人中，以每1,000位互助人為一互助單位。第1項之各期每互助單位平均申請互助金人數，為當期申請互助人數，除以當期之互助單位數。」即喬安公司計算互助費之方式，不論參加之人數是否為1,000之倍數，係以互助人總數除以1,000，得出互助單位數，再將每月身故之互助人總數除以互助單位數，得出每月每一互助單位之身故互助人數，要助人每月要繳之互助費為300元乘以「每月每一互助單位之身故互助人數」。就互助費繳納方式舉例說明之，例如會員人數2,500人，互助單位數即為2.5個(2,500人÷1,000人＝2.5個)，如某月身故互助人數為10人，則該月平均每個互助單位之身故人數為4人(10人÷2.5＝4人)，是該月每位要助人應繳納之互助費為1,200元(即300元×4＝1,200元)。而該
300元據被告供述並非考慮經驗死亡率及固定利率假設貼現等因素，與人壽保險之保險費係大數法則評估被保險人之經驗死亡率，並以固定利率假設貼現計算而得，顯然不同；且保險契約因被保險人之年齡、職業、病史等不同因素，要保人應繳之保險費亦有差異，核與喬安安家契約每一要助人每月應繳納之互助費均相同，同屬有別。
㈤喬安安家契約第39條第1項規定：「要助人連續二次逾期繳
費，經喬安公司以雙掛號催繳仍未於催繳截止期限(第三個月月底)前繳納者，如本契約生效末滿六個月，本契約自催繳截止期限末日之翌日起終止；如本契約生效滿六個，本契約自催繳截止期限末日之翌日起停止效力，契約停止效力依第35條約定辦理。」同契約第36條第4項規定：「本契約效力停止後12個月內未申請恢復效力，視為要助人終止契約。
」是由喬安安家契約之規定，要助人未依約繳納互助費時，契約之效力停止，若要助人未申請恢復效力，則契約效力終止。身故互助人之受款人、要助人或喬安公司，對於不繳納互助費之要助人，並無互助費或互助金之請求權，此與保險法第2條規定保險人對於保險費有請求權不同。
㈥綜上所述，喬安公司向要助人收取入會費及年費及每月互助
費結算餘額，係作為為要助人提供代收互助費，並代付互助金予互助人身故後之受款人之對價，故其收取之費用，與保險人收取保險費作為承擔危險之對價關係不同，非得視為保險費。再者，互助人死亡後，互助費始由要助人依約匯集繳納予喬安公司代收後，再轉付互助金予互助人身故後之受款人，亦與保險契約生效前須先繳納全額或分期付款之第一期保險費不同，而喬安公司對於不願支付互助之要助人並無給付請求權，此與保險人對於保險費有給付請求權亦有不同；此外，給付互助人身故後受款人之互助金，係要助人繳納匯集而得，更可知喬安公司所收取之上開費用亦與互助人死亡後，受款人之互助金給付無對價之關係，此與保險人收取保險費作為承擔危險之對價關係不同。是被告經營之喬安公司從事之「喬安安家30專案」所互助人身故後之互助金，乃屬要助人間之互助行為，並不符合成立保險或類似保險所具備之對價關係與危險承擔之要件，自非保險法所規範之對象，雖外觀上乍似保險，但實質上並非保險或類似保險，依契約自由原則及罪刑法定主義，自不得比附論以保險法第167條之罪。
㈦綜上所述，檢察官所提出之證據尚無足證明被告有何違反保
險法經營類似保險業務之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指上開犯行，是本件不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
六、原審本同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指經營類似保險業務犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠「喬安安家30專案」之契約構成要件中，要助人與互助人間需為三等親內之親屬，顯具有保險利益；喬安公司向要助人收取互助費、互助金、年費、管理服務費，作為分散危險之代價，而承保互助人死亡之危險，且將危險分散予其他互助人承擔，此即符合保險法上大數法則理論。又互助金之領取繫乎互助人死亡事實之發生，可保危險亦具有射倖性無疑。㈡喬安安家契約係由要助人與喬安公司簽訂契約，要助人彼此間並無相互之契約約束，故要助人間並無互助費之請求權，依照該契約第9條第2項規定，要助人應向喬安公司交付互助費，喬安公司有向要助人收取互助費之義務。該契約雖僅約定為契約雙方之義務，實則亦同為他方之權利。且觀之「喬安安家30互助契約互助安定基金管理辦法」第12條第1項規定「本基金運用之用途以下列事項為限：『1.互助金墊付款。2.要助人理賠額度內之特許額度融資服務。3.互助費墊付款。4.附加服務記劃與運用。5.管理及總務支出』....」足認喬安公司向要助人收取互助費後，並非全數繳納予受理賠之要助人，仍從中抽取相當之利潤作為互助安定基金，喬安公司之角色絕非僅如被告所述係止於代收互助費、代轉付互助金而已，其並非單純對要助人負擔義務，同時亦享有高額利潤。且互助安定基金之用途包括互助金、互助費款之墊付，並非謂喬安公司無先行支付互助金之義務。且該條內所述「理賠」金額，亦與保險契約支用語相同，足認喬安安家契約，確為類似保險契約之性質，原審對此視而不見，遽而否認喬安安家契約並非類似保險契約，其理由顯有未足。㈢保險法第167條規範之目的，在於防止未經許可之保險業者經營保險或類似保險業務，以免經營者未經政府監督，大量吸金而無力履行契約，或未能提存責任準備金而無法賠付，造成金融市場秩序紊亂。被告經營之喬安公司經銷「喬安安家30專案」，透過喬安公司網站及業務員推銷，廣招會員，於網路及傳單上均多次使用「保險」之名稱，已足使消費者誤認為保險契約之一種。且喬安公司多次向金管會或行政院公平交易委員會(下稱公平會)申請立案，均遭以不合法為由而駁回，被告對於喬安公司經營之業務並非合法已有認知，而喬安公司所經營之類似保險業務，未經金融主觀機關監督，即貿然對不特定之客戶招攬、銷售。果如原審判決所述，喬安公司於要助人不願繳納互助費時，喬安公司亦無互助費請求權，則對於依契約繳納多次互助費之其他要助人相當不利，除平白繳納服務費、年費予喬安公司外，所繳納之互助費亦付諸流水，較諸民法上互助會之契約之權益更為低落，若任其行為合法廣為流傳，勢必嚴重紊亂金融秩序，造成參加之互助人求償無門。喬安公司擅自經營類似保險業務之犯行明確，原審竟為無罪之宣告，認事用法顯有違誤云云。惟查：所謂大數法則，係根據抽樣實驗或統計資料顯示，某一現象在若干次的重複中，將會有規則性出現，當抽樣數愈大時，該一現象的出現愈規則。例如：擲10元硬幣，正反兩面各有一半出現的機會。如擲硬幣10次，其結果可能為3次正面，7次反面，呈不規則情況，但如持續投擲10萬次，則出現正面及反面次數會趨近於各5萬次，呈現較規則之結果。保險業者即是利用大數法則來計算保費與保額的比例，以承擔風險，並維持一定之利潤。上訴意旨謂喬安公司承保互助人死亡之危險，且將危險分散予其他互助人承擔，即符合保險法上大數法則之理論云云，顯然有誤。本案喬安公司向要助人收取互助費、互助金、年費、管理服務費，其收費並未因互助人之性別、年齡、職業、病史不同而異其標準，顯非依大數法則精算所得；且依喬安安家契約第1條、第2條、第22條、第26條規定觀之，被告辯稱該等費用係喬安公司管理互助契約必要之行政管銷費用，與承擔風險無涉等語，尚非無稽，檢察官認該等費用屬分散危險之代價，要屬無據。至「喬安安家30專案」之契約構成要件中，要助人與互助人間需為三等親內之親屬，似具有保險利益，而互助金之領取繫乎互助人死亡事實之發生，固具射倖性，惟此充其量僅能認符合前揭金管會所述類似保險認定原則之⑵保險利益及⑶可保危險之要件，與⑴對價關係及⑷危險承擔之認定，要屬無涉。次查，喬安安家契約第9條第2項係規定：「前項互助費，要助人應向喬安公司交付，由喬安公司代收後轉交受款人」，參酌依前引喬安安家契約第1條規定，於互助人身故時，係由其他要助人交付互助費予身故互助人之受款人，喬安公司僅代為收取及轉交，與保險法第2條規定保險人對於保險費有請求權，尚屬有間。再依喬安安家契約第12條第1項規定：「互助安定基金之所有權人為本契約之全體要助人，但其互助契約已失效之要助人不在此限。」第5項規定：「互助安定基金運用之交易利潤、投資所得、利息或租金等收入，歸屬於互助安定基金。」被告辯稱互助安定基金所有權屬要助人全體，喬安公司僅代為管理，堪以採信。上訴意旨執喬安公司設置互助安定基金，認其享有高額利潤，尚有未合。又是否屬於保險法第167條第1項之類似保險，應由契約之實質內容審核是否符合上述⑴對價關係、⑵保險利益、⑶可保危險、⑷危險承擔等要件，而非擷取契約或廣告之隻言片語為斷。本案「喬安安家30專案」，不符合對價關係及危險承擔之要件，已如上述，縱喬安公司於廣告或契約中，有使用「保險」或「理賠」之用語，亦無從逕認係經營類似保險業務。另公平會並非保險法之主管機關，其行文喬安公司，係就該公司申請報備多層次傳銷為函覆，且經公平會審核後，認「喬安安家30專案」非屬公平交易法所規範之多層次傳銷，而不受理報備，對是否屬類似保險，則認「『似』具保險法第136條第2項類似保險之要件」、「惟因屬刑事責任認定，需經司法機關裁判」等語，有公平會98年7月23日公參字第0980007161號函、98年9月10日公參字第0980008734號函在卷可稽(詳他字卷第46頁、原審卷第88頁)；而金管會經公平會函請表示意見後，亦僅認「……故前開規定『似』具有保險法第136條第2項類似保險之要件，惟因屬刑事責任認定，需經司法機關裁判」等語，復有金管會98年7月16日金管保理字第09802554240號函在卷足憑(詳他字卷第43頁)，公平會及金管會俱未明確認定「喬安安家30專案」係屬類似保險。檢察官認喬安公司多次向金管會或公平會申請立案，均遭以不合法為由而駁回，被告對於喬安公司經營之業務並非合法已有認知云云，實屬率斷。至喬安公司所經營之「喬安安家30專案」是否紊亂金融秩序、造成參加之互助人求償無門，係屬立法規範、行政管理及民事求償之範疇，要與構成要件無關，檢察官執此指摘原判決不當，亦無足採。本件檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國100年8月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官洪宛渝中華民國100年8月18日