臺灣臺中地方法院105年度簡上字第397號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第397號刑事判決

裁判日期：民國106年07月26日

裁判案由：妨害風化罪

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第397號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張尹威
何信忠蔡龍慶（原名蔡鎮原） 王雅萱 上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服本院中華民國105年9月29日105年度中簡字第1837號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第20543號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收之。
辛○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收之。
甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收之。
犯罪事實
一、緣戊○○自民國103年3月間某日起，經營址設臺中市○區○○路0段000號「蜜雪兒瘦身美容坊」，為該店之負責人，並擔任早班（指上午6時至同日18時）之現場負責人，並自103年5月1日起，以月薪新臺幣（下同）35000元，僱用乙○○擔任晚班（指18時至翌日上午6時）副理，另自103年5月22日起，以月薪35000元，僱用辛○○（原名蔡鎮原）擔任晚班副理，戊○○、乙○○、辛○○於上班期間，均以現場負責人身分接待男性顧客、介紹消費方式、安排服務小姐（即店內美容師）及收取費用；戊○○另自103年4月23日起，以月薪22500元，僱用店內美容師甲○○兼職清理打掃包廂、在1樓櫃台接聽電話，並協助乙○○、辛○○收取客人之消費費用、負責發放店內服務小姐之當日薪資所得。戊○○、乙○○、辛○○、甲○○四人，自103年5月22日起至同年月27日18時許為警在該址查獲為止之期間，共同基於意圖使女子丙○○與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，以前揭分工方式，媒介、容留丙○○在上址店內從事用手替不特定男客撫摸、按摩生殖器，直至男客射精為止之俗稱「半套」之猥褻行為，「半套」性交易之時間為1節50分鐘，對價為1800元，由戊○○從中抽取800元，其餘1000元歸該次從事性交易之丙○○取得，而藉此營利，丙○○於該段期間，曾與不詳男客，從事2次「半套」猥褻性交易，嗣因警方於103年5月27日18時許在場查獲，並扣得如附表所示之物（均由另案扣押）而查悉上情（戊○○、乙○○、辛○○、甲○○四人媒介、容留丁○○與男客庚○○從事全套性交易犯行部分，經另案判決確定）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本案當事人即檢察官及被告四人對於後述證據之證據能力於105年12月26日準備程序均同意有證據能力（本院卷第50頁），迄於言詞辯論終結時並未爭執其證據能力。
本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明。
二、上開事實，業據被告戊○○、乙○○、辛○○及甲○○分別於本院106年5月24日、7月12日審理時均坦承不諱（本院卷第129頁反面、158頁），並經證人丙○○於106年5月24日審理時到庭證稱：「（審判長問：）我在蜜雪兒瘦身美容坊做不到1個月，差不多半個月，做半套按摩，半套我收1千元，店家收800元，我是兼差的，有做到半套的業務好像1、2次，太久我忘記了，我有收到錢。（檢察官補充詰問：）丁○○是我的親妹妹，我與她工作時間差不多，之前在偵查中我說103年年初去蜜雪兒瘦身美容坊工作，做了2、3個月後被抓，是實在，剛才回答大約1個月是因為時間隔太久，我忘記了，從103年年初至103年5月27日我確定我只有做過半套，沒有做過全套，這段期間我做過1、2次半套而已...（問：做半套的情形妳可以確定有2次？）應該是。（問：妳領到兩次，每次都是1千元？）是。」等語（本院卷第121頁反面至第124頁），被告四人之自白應與事實相符，而堪採信。此外，復有現場圖（偵字18615號卷第51-53頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同上卷第41-45頁），及另案扣得如附表所示之物可資為佐證。綜上，被告戊○○等4人犯行事證明確，均堪認定，均應依法論科。
三、核被告戊○○、乙○○、甲○○、辛○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。被告四人媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告戊○○與乙○○、辛○○及甲○○4人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等容留同一名女子與不詳之男客於103年5月22日起至同年月27日期間，從事兩次猥褻性交易，應僅論以一罪。
四、原審法院以被告戊○○等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。本案檢察官聲請簡易判決處刑書，就被告戊○○等人所涉妨害風化犯行，僅略微抽象記載其等容留證人丙○○與他人為猥褻及性交行為，及營利之模式，就其等確定行為之態樣，容留性交或猥褻之具體犯罪行為之社會事實、行為次數、犯罪所得若干，則未明載，顯未達足以表明其起訴範圍之程度，原審逕予論罪科刑，自有未洽。再者，被告戊○○所為本案犯行，有犯罪所得1600元，原審未予宣告沒收或追徵，同有未洽。檢察官上訴意旨以原審未就犯罪所得予以宣告沒收或追徵，非無理由，且原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。另按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本案經檢察官於本院審理時予以補正犯罪事實後，法院認定之犯罪事實，顯然與檢察官原聲請簡易判決處刑所據以求處罪刑之事實不符，自應由本院將原判決撤銷後，自為第一審通常程序審判，併予敘明。
五、科刑：㈠查被告戊○○前因妨害風化案件，經本院於102年11月25日
，以102年度中簡字第1582號判決處有期徒刑4月確定，甫於102年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡爰審酌被告戊○○為大學肄業之成年男子（本院卷第39頁個
人基本資料），前有妨害風化等多項前科、被告乙○○為高職畢業之成年男子（本院卷第41頁個人基本資料）、被告甲○○為二、三專肄業之成年女子（本院卷第45頁個人基本資料），前均有妨害風化等前科（本院卷第16-21頁、第23-25頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告辛○○為五專後二年肄業之成年男子（本院卷第43頁）；其4人為圖得不法之私利，從事應召站媒介、容留女子丙○○從事猥褻性交易，對社會風俗秩序有不良影響；被告4人各自參與程度及分工情形；暨衡諸被告戊○○於106年7月12日審理時陳述：「我在菜市場工作，每月收入不穩定，大約2萬多元，家裡有奶奶、媽媽、爸爸，我未婚，經濟狀況一般」（本院卷第158頁反面）；被告乙○○於本院106年5月24日審理時陳述：「我去上班一個月已經付出很大的代價，我已經恢復我原本的工作，查獲之後不曾再從事這個行業，過去對這個行業的認知不是很清楚，查獲後我有立即離開，希望給我機會，我在當廚師，已婚，有兩個小孩未滿18歲，年輕時做生意失敗有負債，經濟不是很好，月入不到3萬元」（本院卷第130頁正反面）、被告辛○○於同日審理陳述：「我在菜市場擺攤做生意，收入很差，家裡有父母親及小孩，小孩寄居在桃園給父母帶」（本院卷第130頁反面）、被告甲○○於同日審理時陳述：「家管，有一個小孩要扶養，沒上班所以經濟狀況不好」等語（本院卷第130頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：被告等行為後，刑法沒收相關規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，而刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為後，關於沒收之規定固有變更，惟依刑法第2條第2項規定，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法，自無新舊法比較之問題。另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。經查：
㈠本件扣案如附表編號4之臨檢燈遙控器1個，係被告戊○○所
有之物，業據被告戊○○供明在卷（見本院另案104年度訴字第298號卷，下稱另案訴字卷，第162頁反面、偵字18615號卷第21頁），而該臨檢燈遙控器1個，係因上揭美容坊內有提供「半套」性交易，為規避警方查緝所設置，已據被告辛○○、甲○○於警詢供述明確（偵字16027號卷第20-21頁、30頁反面），應屬被告4人供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項於被告4人犯行項宣告沒收。。
㈡未扣案被告戊○○之犯罪所得1600元（經被告於審理時自承
在卷，見本院卷第158頁），應依照刑法第38條之1第1項前段之規定於被告戊○○犯行項下宣告沒收，並依照同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於其餘扣案物（即附表編號1至3、5至11等物）：
⒈派班單1張則為被告乙○○於103年5月27日所填寫，係有關
當日男客庚○○與另案性交易之小姐丁○○從事性交易之記錄，亦分據被告乙○○供述、證人即共同被告甲○○證述在卷（見偵字18615號卷第25頁、偵字16027號卷第99頁），與本案關於性交易小姐丙○○之部分無關，自無從於本案宣告沒收。
⒉扣案之保險套1盒，被告戊○○、乙○○、蔡鎮原均供稱：
不知道為何人所有等語（見另案訴字卷第162頁反面至163頁）；被告甲○○則於警詢、另案偵訊及本院另案審理時屢屢堅稱：是店內小姐共同出資購買等詞（見偵字16027號卷第
29、99頁、另案訴字卷第121、163頁），復查無證據足證該保險套1盒係屬被告4人所有之物，自亦無從逕予宣告沒收。
⒊扣案之打班卡8張、排休表1本、大門鎖遙控器1個、大門鎖
匙1副、監視器鏡頭6支、監視器螢幕3個、監視器主機（筆記型電腦）1臺、履歷表1張等物，主要係該店日常營業之固定設備、或店內員工出勤、休假、應徵之資料，尚難認與本案上開犯罪有直接關係，而無證據證明係被告4人供本案犯罪所用之物，復均非屬違禁物，故不併予沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如玲中華民國106年7月26日附表：扣案物品┌──┬────────────┬────┬──────┐│編號│扣押物品名稱、數量│所有人/│備註││││持有人││├──┼────────────┼────┼──────┤│1│打班卡8張│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│2│排休表1本│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│3│大門鎖遙控器1個│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│4│臨檢燈遙控器1個│戊○○│宣告沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│5│大門鎖匙1副│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│6│監視器鏡頭6支│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│7│監視器螢幕3個│戊○○│不沒收│├──┼────────────┼────┼──────┤│8│監視器主機（筆記型電腦）│戊○○│不沒收│││1臺│││├──┼────────────┼────┼──────┤│9│被告乙○○之履歷表1張│戊○○│不沒收│││（附於本院另案訴字卷第│││││217頁）│││├──┼────────────┼────┼──────┤│10│派班單1張│戊○○│不沒收│││（附於本院另案訴字卷第│││││218頁）│││├──┼────────────┼────┼──────┤│11│保險套1盒││不沒收│└──┴────────────┴────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。