裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1018號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告杜宛庭選任辯護人蔣宗翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第2211號），本院判決如下：
主文杜宛庭共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、杜宛庭與 謝東昇 （所涉共同販賣第三級毒品犯行，另由本院
106年度訴字第1017號判決在案）2人均明知氯甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由杜宛庭於106年2月12日晚間某時以網際網路通訊軟體微信，與暱稱「 簡大俠 」之成年男子聯繫，雙方約定購買毒品咖啡包及愷他命之交易時間、地點後，由謝東昇攜帶之前取得之愷他命1包、毒品咖啡包4包，騎乘機車搭載杜宛庭，於翌日（13日）凌晨0時35分一同前往約定之新北市○○區○○路○○○號家樂福量販店前（下稱本案現場），迨同日
0時40分許「簡大俠」依約前來，欲與杜宛庭、謝東昇進行上開毒品交易時，適員警巡邏經過上前盤查而未遂，「簡大俠」乘隙逃逸，杜宛庭、謝東昇當場為警扣得如附表所示愷他命、毒品咖啡包及行動電話。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。證人謝東昇於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告杜宛庭及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第47頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，則證人謝東昇於警詢之陳述，無證據能力。證人謝東昇於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，復查無「顯有不可信之情況」，且證人謝東昇經本院以證人身分傳訊，並予被告暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得採為證據。
㈡本判決所引之下列非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴
訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，與不得作為證據之情形，且經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於106年2月13日0時35分許，搭乘謝東昇騎乘之機車至本案現場，並以行動電話與「簡大俠」聯絡相約至本案現場見面，嗣同日0時40分許，為警盤查之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣第三級毒品給「簡大俠」，「簡大俠」是幫謝東昇聯繫的 云云 。辯護人則辯護以：被告始終否認販賣第三級毒品之行為，被告與「簡大俠」微信之通聯紀錄均未提及販賣第三級毒品，且本案係自謝東昇處扣得第三級毒品，故不得以此認定被告有販賣第三級毒品之行為云云。經查：
㈠被告於106年2月13日0時35分許，搭乘謝東昇騎乘之機車
至本案現場，嗣同日0時40分許，為警盤查，經被告及謝東昇同意搜索，當場於謝東昇身上扣得如附表編號1所示白色或透明晶體1包、編號2所示黑色包裝袋咖啡包4包，並在被告身上扣得如附表編號3所示行動電話1具等物之事實，業據被告供承在卷（見本院卷第48頁），並經證人即警員 呂啟維 、 許庭芳 於本院審理時證述（見本院卷第171頁、第17
5頁），復有新北市政府警察局樹林分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物照片共6張附卷可憑（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5920號卷【下稱偵卷】第23頁至第27頁、第39頁至第41頁），及上揭物品扣案足佐。再上開扣案毒品經送臺北榮民總醫院鑑定結果，如附表編號1所示白色或透明晶體1包，毛重：2.0370公克，淨重：1.7961公克，取樣：0.0028公克，驗餘淨重：1.7933公克，檢出第三級毒品愷他命成分；附表編號2所示黑色包裝袋咖啡包4包，總毛重：22.7234公克；總淨重：19.1484公克，取樣：0.5616公克，驗餘總淨重：18.5868公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有該醫院106年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可查（見臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第2211號卷【下稱偵緝卷】第23頁），此部分事實已堪認定屬實。
㈡上開被告與謝東昇共同販賣第三級毒品之犯罪事實，業據證
人謝東昇於偵查中具結證稱：我幫被告跟 李元傑 購買毒品咖啡包4包及愷他命1小包，價格共為3,500元，並先幫被告墊錢，被告說前開毒品先放我身上，被告後來看到微信之訊息，說要賣給「簡大俠」，由我騎機車搭載被告到現場與「簡大俠」交易毒品，但我們與「簡大俠」碰面後，「簡大俠」說要先去買飲料，警察就來了，「簡大俠」就逃跑，只留我跟被告在現場，本案沒有完成交易等語（見偵卷第97頁）；復於本院審理時證稱：本案查扣之咖啡包及愷他命，是被告要買的，叫我去跟李元傑拿，我先付錢給李元傑，拿完後我騎去被告淡水租屋處，將毒品交給被告，被告在淡水租屋處與「簡大俠」連絡後，跟我說他要與「簡大俠」見面交易毒品，因他腳受傷，無法騎機車，拜託我載她去樹林，並將扣案毒品放我身上，我載被告去樹林等「簡大俠」，「簡大俠」有到，被告與「簡大俠」有講話，講到一半警察就來，「簡大俠」就跑走，現場只剩下我跟被告，警察叫我要配合將毒品交出，我就交給警察；被告有跟我說若交易成功，她就有賺到錢，若被警察查獲，就要我說是要自己吃的，且交易成功，被告會請我吃飯等語（見本院卷第132頁至第135頁、第138頁至第140頁），證人謝東昇於偵查及審理中就本案案發前行程，如何與被告相約，搭載被告前往本案現場欲與「簡大俠」交易毒品等節證述明確，倘非其確實有與被告參與本案毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述，且其於偵查及本院審理均係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實，況被告於警詢時供述與謝東昇並未有嫌隙（見偵卷第19頁），證人 陳采緹 於本院審理中證稱謝東昇於案發前曾拿甲基安非他命與被告一起施用（見本院卷第288頁），被告亦供承謝東昇有請我施用甲基安非他命（見本院卷第
296頁），可認被告與謝東昇具有一定情誼，證人謝東昇實無陷害被告虛構事實甘冒偽證之理。參以被告於警詢及偵查時供稱其與「簡大俠」相約至本案現場，因其腳受傷不方便，故由謝東昇騎乘機車載至本案現場，其到現場後有以微信與「簡大俠」聯繫並確認位置，見到「簡大俠」後，警察就來了，「簡大俠」就跑了等語（見偵卷第14頁至第16頁、第
105頁），可見「簡大俠」係與被告相約而至本案現場，並非證人謝東昇所約，且被告因腳傷不良於行，而由證人謝東昇載送被告至本案現場，此與證人謝東昇前開證述相符；佐以被告於106年2月13日0時9分許收受微信連絡人「 旺旺 」所傳送「簡大俠」資料，於同日0時20分許加入「簡大俠」後，以微信與「簡大俠」聯繫到達及確認位置等節，此有被告行動電話之微信通訊紀錄截圖及微信通訊軟體中對話之譯文在卷可稽（見偵卷第50頁至第52頁、第55頁），益徵「簡大俠」為被告所約至本案現場，被告到達本案現場後亦與「簡大俠」多次聯繫。「簡大俠」倘為證人謝東昇所約而至本案現場，被告於警詢及偵查中並無必要供述其有與「簡大俠」相約、聯繫之情，故被告於本院審理時改辯稱「簡大俠」是謝東昇叫我幫他連絡，他要找地方藏毒云云，應不足採。又本案查獲之毒品為第三級毒品，倘若本案未有毒品交易之事實，則證人謝東昇遭查獲時僅需承認為其持有，抑或供述其代被告藏放即可，豈有於偵查及審理中供證騎乘機車載被告前往本案現場與「簡大俠」進行毒品交易之事實，而自陷囹圄之理。另參酌「簡大俠」在警方到達並上前盤查時，即行逃離本案現場，警員呂啟維見狀隨即上前追緝未果，業據證人呂啟維證述在卷（見本院卷第230頁至第231頁），顯見「簡大俠」於警方到場時即有逃逸之情，倘「簡大俠」僅單純因行動電話解鎖與被告或證人謝東昇見面，未涉及不法事宜，則「簡大俠」並無見警即行逃離本案現場之必要，堪認「簡大俠」係從事本案毒品交易，為恐遭警盤查而逃逸。再者，證人謝東昇於偵查及本院審理時證稱扣案毒品是本案案發前一天到臺北市○○區○○路向李元傑購買等語（見偵卷第97頁，本院卷第133頁），雖為證人李元傑於本院審理證述時否認，且無其他證據可認證人謝東昇此部分證述情節真實，然證人李元傑在本院審理時證述其與謝東昇於106年2月12日或2月間在臺北市○○路住處附近巷子見面；有一起施用安非他命等語（見本院卷第299頁至第300頁），此與證人謝東昇於偵查及本院審理中證述案發前有前往臺北市○○路與李元傑見面乙節，大致相符，是證人謝東昇證述案發前曾前往臺北市○○路與證人李元傑見面，應可採信；再參以被告於警詢時供稱曾經在微信群組賣過毒品，我有請女友 曾韻儒 幫我替永和販毒的朋友上傳廣告等語，並有被告自承女友曾韻儒代傳的「甜甜糖果屋」、「甜甜屋主打、水晶晶水亮亮、坐口碑決定硬梆梆、小姐水水上檯中…」、「濃情巧克力、絕對有感保證舒服…」、「禁2486禁殺價禁討價還價、雙北皆可送…」等內容之微信群組廣告畫面在卷（見偵卷第48頁），據此可知，本案雖無積極證據確認扣案毒品係證人謝東昇於案發前一天向證人李元傑購得，但由證人謝東昇證述其案發前行程，如何與被告相約，搭載被告前往本案現場欲與「簡大俠」交易毒品等情，以及被告供述案發前與「簡大俠」聯繫見面，並自承曾經在微信群組賣過毒品等情，應認證人謝東昇證述與被告共同前往本案現場欲與簡大俠交易扣案毒品，信而有徵，應可採信。綜上，證人謝東昇之前開證述應值採信，是被告有與「簡大俠」聯繫毒品交易事宜，並與證人謝東昇同至本案現場欲與「簡大俠」進行毒品交易，而為警盤查之事實。被告辯稱沒有要販賣本案扣案毒品與「簡大俠」云云，與客觀事實不符，不足採信。
㈢被告雖辯稱本案案發當時其與「簡大俠」聯繫、見面，係因
其要委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云。然被告於警詢先供稱：我跟「簡大俠」約在本案現場，是要問他行動電話賣錢的事云云，再改稱：我上網找蘋果廠牌IPHONE6機型行動電話之解鎖廠商，曾韻儒用臉書找「簡大俠」後告知我，要我晚點與「簡大俠」碰面問解鎖方式云云（見偵卷第14頁至第15頁）；於偵查中供稱：「簡大俠」是我在網路上認識，我只能用臉書跟他聯繫，我一開始是用臉書跟他聯絡，我是要問他有沒有在賣蘋果廠牌行動電話主機 板云云 （見偵緝卷第8頁）；於本院準備程序時供稱：我是陪謝東昇至本案現場，因謝東昇找到「簡大俠」幫我解鎖蘋果廠牌IPHONE6機型行動電話云云（見本院卷第46頁）；復於本院審理時供稱：謝東昇要我幫他聯繫「簡大俠」，他是要找地方藏毒云云（見本院卷第375頁），依被告供述如何得知「簡大俠」資訊、找尋「簡大俠」及見面之原因前後不一，被告辯稱本案案發當時委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云，其真實性已有疑義。又被告供述於本案為警查獲時，並未有攜帶蘋果廠牌IPHONE6機型行動電話（見偵卷第105頁），衡情被告倘有委託「簡大俠」解鎖行動電話，本案案發當時豈有未攜帶所需解鎖行動電話之理，此與常情有悖；被告雖於偵查中供稱：（問：為何現場都沒查扣任何蘋果手機？既然要解鎖，為何不用給對方看蘋果手機？）因為「簡大俠」都說現場講不用帶云云（見偵卷第109頁），然於本院準備程序改稱：我將蘋果廠牌IPHONE6機型行動電話放在謝東昇處，我不知道謝東昇有沒有帶云云（見本院卷第46頁），被告就其未攜帶所需解鎖行動電話原因之供述亦前後不同；而證人謝東昇於本院審理時證稱：本案查獲前，我完全沒有跟「簡大俠」聯絡過，被告也沒有跟我說到行動電話維修的事，我是查獲後在樹林分局聽到被告跟警察說找「簡大俠」是要解蘋果廠牌行動電話的鎖，我要去淡水前、從淡水載被告去樹林間，我從來沒有聽被告這樣說等語（見本院卷第13
4頁），是被告辯稱其與「簡大俠」聯繫、見面，係因其要委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云，有違常情，不足採信。至辯護人辯護以：證人陳采緹證述有於106年2月12日在被告淡水區住處，看見謝東昇拿出毒品供被告吸食，且知謝東昇有進行毒品交易，故本案毒品交易應是謝東昇自己所為云云。而證人陳采緹於本院審理時證稱：我有去過被告淡水區住處1次，當時是106年年初某日下午快傍晚時去的，謝東昇約21時至22時到，謝東昇一進來跟被告借吸食器，並拿出甲基安非他命，被告、謝東昇及被告的女友3人輪流吸食，後來謝東昇與被告一起出門，我不清楚他們要去哪裡，之前聽我前男友說謝東昇有買賣毒品云云（見本院卷第
287頁至第290頁、第293頁），然依證人陳采緹前開證述，尚無法確定證人陳采緹於案發前一日即106年2月12日有至被告淡水區住處，亦無法確定當日所見被告與證人謝東昇一同出門之目的為何，且其係聽聞前男友轉述證人謝東昇有買賣毒品，而未親自見聞，故證人陳采緹前開證述難遽為認定被告未參與本案毒品交易行為，而為被告有利之認定，是辯護人前開所辯，亦不足採。
㈣再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決採相同意旨）。且氯甲基卡西酮及愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。且證人謝東昇於本院審理時證稱：被告有跟我說若交易成功，會請我吃飯，且有跟我說交易成功，她就有賺到等語（見本院卷第135頁、第138頁），是被告與謝東昇均有欲從中賺取差價牟利之意圖，應為合理之認定。
㈤綜上所述，被告本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按氯甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所規定之第三級毒品。被告使用微信與「簡大俠」聯繫，並洽談含有氯甲基卡西酮成分之黑色包裝袋咖啡包及愷他命之交易事宜，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與證人謝東昇間就販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣
臺北地方法院以105年度簡字第2014號判決判處有期徒刑4月確定，並於105年10月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案販賣第三級毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
⒉又被告未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕
事由，應依刑法第71條第1項規定，就法定刑為先加後減其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、氯甲基卡西
酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖不法所得，即漠視毒品之危害性及法令禁制，擬販賣並交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、參與程度、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號2所示含氯甲基卡西酮成分之黑色包裝袋咖啡包4包、編號1所示愷他命1包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝共5只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號3所示之物，係被告所有之物，且為被告聯
絡販賣第三級毒品所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之物，為謝東昇所有，惟無事證證明係本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。
中華民國108年3月20日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈恩中華民國108年3月21日附表：
┌──┬──────────┬─────────────────┐│編號│扣押物名稱│成分、重量│├──┼──────────┼─────────────────┤│1│白色或透明晶體1包│‧檢出第三級毒品愷他命成分。││││‧毛重：2.0370公克；淨重：1.7961公││││克，驗餘淨重：1.7933公克。││││‧含包裝袋1只。│├──┼──────────┼─────────────────┤│2│黑色包裝袋咖啡包4包│‧檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。││││‧總毛重：22.7234公克；總淨重：19││││.1484公克，驗餘總淨重：18.5868││││公克。││││‧含包裝袋4只。│├──┼──────────┼─────────────────┤│3│白色行動電話1支│‧小米品牌（紅米）。││││‧IMEI：000000000000000。││││‧杜宛庭所有。│├──┼──────────┼─────────────────┤│4│金色行動電話1支│‧TaiwanMobile品牌。││││‧IMEI：000000000000000。││││‧謝東昇所有。│└──┴──────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。