裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1034號刑事判決
裁判日期：民國111年07月06日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1034號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖勇勝選任辯護人洪主民律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1925號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第20810號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣廖勇勝前為鄭○○所住○○市○○區○○路0段000號11樓之3社區之保全人員，鄭○○於民國110年4月24日凌晨3時46分許，飲酒後返回上址住所，其妻林○○即下樓並欲攙扶鄭○○返家，廖勇勝見鄭○○酒醉，乃協助林○○攙扶鄭○○，而與林○○分別站立於鄭○○之左、右側，在前往電梯口搭乘電梯途中，因鄭○○認為廖勇勝有故意觸碰林○○之情形，竟接連以「幹你娘」等語辱罵廖勇勝（鄭○○所犯公然侮辱犯行，另經原審判處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經鄭○○撤回上訴確定），鄭○○並一路推擠廖勇勝，致廖勇勝撞到辦公桌，連帶使桌上之電腦螢幕掉落地面。詎廖勇勝認其無端遭到鄭○○辱罵、推擠，竟基於傷害之犯意，於該日凌晨3時50分許，以右手持其隨身攜帶之甩棍1支、左手持放置在管理室辦公區之鐵條1支（均未扣案），在社區一樓大廳朝鄭○○之頭部、上身各處揮打約1分鐘，致使鄭○○受有頭皮鈍傷併多處撕裂傷、腦震盪後症候群、胸部多處挫傷、雙側上臂挫傷、雙側前臂挫傷等傷害。另鄭○○往社區中庭走避，林○○、在場另名保全黃○○見狀均上前阻止廖勇勝，廖勇勝罷手後，又因聽聞鄭○○聲稱其有黑道背景而感到不滿，於該日凌晨3時52分許，自其右側公務腰包內取出摺疊小刀1支，及持該摺疊小刀不斷追趕鄭○○，復對鄭○○恫稱「脖子過來」、「你爸就給你死」等語，以上開舉動並揚言將加害鄭○○之生命、身體（廖勇勝此部分所犯恐嚇危害安全罪部分，另經原審判決拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定)。嗣經警方獲報到場處理，始悉上情。
二、案經鄭○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官對被告廖勇勝傷害部分及告訴人鄭○○就其所犯公然侮辱部分提起上訴，嗣告訴人鄭○○於本院準備程序中就其所犯公然侮辱部分撤回上訴而告確定（見本院卷第
60、67頁），另檢察官上訴意旨僅就被告傷害部分提起上訴，有臺灣臺中地方檢察署111年度請上字第83號上訴書可憑，檢察官於本院準備程序中亦陳明係就被告廖勇勝犯傷害罪部分提起上訴（見本院卷第60頁），是關於被告廖勇勝所犯恐嚇危害安全部分既不在檢察官上訴範圍，被告廖勇勝亦未提起上訴，上開恐嚇危害安全部分經原審判決後業已確定，而不在本院本案審理範圍內，本件僅就被告廖勇勝所犯傷害罪部分審理，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖勇勝及其辯護人於本院準備程序、審理中均未聲明異議（見本院卷第64頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又卷附 林新 醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）110年4
月28日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院110年5月8日診斷證明書、係告訴人接受治療，經醫師為其診治並據以開立之診斷證明書（見偵卷第97、99頁），屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷勢，為本於醫學專業知識所判斷而製作之證明文書，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書與證明文書規定相符，自有證據能力。
㈢又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情
形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告廖勇勝就上開傷害鄭○○之犯行坦承不諱（見偵卷第41至53頁，原審卷第53至62、133至145頁，本院卷第61頁），核與證人鄭○○、林○○、黃○○於警詢時、偵查中證述大致相符（見偵卷第77至83、85至91、183至189頁），並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、林新醫院110年4月28日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院110年5月8日診斷證明書、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片、案發現場照片、警員所製作案發當日譯文、鄭○○所受傷勢及所穿衣物照片等件在卷可稽（見偵卷第37至39、61至69、97、99、103至113、115至117、119至121、199至201、207至215、261至283頁）。被告廖勇勝供述，當與事實相符，應堪採信。
二、被告廖勇勝雖另辯稱：其係先遭告訴人毆打，才持鐵條、甩棍打他；且其亦有診斷證明書云云（見本院卷第97、98頁），並提出和欣骨科診所診斷證明書為憑（見偵卷第101頁）。揆其所述，無非另主張其先遭對方毆打始行防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。倘侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查證人即告訴人鄭○○於警詢時陳稱：其沒有毆打被告，其是推他，因當時其喝酒，因而與該保全人員發生口角衝突等語（見偵卷第75頁）。證人林○○於警詢時證稱：其丈夫（即告訴人）有推了那位保全人員（即被告廖勇勝）幾下，推幾下後那位保全就突然從右邊隨身包包拿出一棍黑色棍子甩一下就彈出來變長，接著拿那根棍子往其丈夫頭上打等語（見偵卷第79頁），且就監視器翻拍畫面照片觀之，告訴人在社區一樓大廳先行出手之動作係平舉至頭胸處向前，被告廖勇勝則往後退避至管理室內，告訴人猶然出手撲攏推搡被告之頭臉及手臂處（見偵卷第
103、105頁），惟待被告廖勇勝退至管理室後，告訴人已轉身離開管理室至社區一樓大廳並背向管理室，並有相當之距離，此時被告廖勇勝始行持鐵條、甩棍自管理室衝出，在社區大廳箭步前奔持棍毆擊告訴人，有上開監視器畫面翻拍照片可憑（見偵卷第105、107頁）。由此觀之，縱認告訴人有先行推打被告，然告訴人之不法侵害已行結束，被告始行悍然持棍棒自管理室竄出而在社區大廳毆打告訴人，被告之行為顯非單純針對告訴人之行為為消極之閃躲、阻擋等必要排除之防衛之動作，更非基於防衛之意思所為，依前開說明，自不該當於正當防衛之要件，併此敘明。
三、本件事證明確，被告廖勇勝傷害犯行應堪認定，應予依法論
科。
參、論罪：
一、核被告廖勇勝所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、又被告廖勇勝於上開時、地，以雙手分持甩棍、鐵條各1支毆打鄭○○數次，應係基於傷害之單一犯意，於同一地點、密切接近之時間實施，分別侵害同一法益，所為各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯而論以1罪。
三、告訴人雖於原審審理中陳稱：其覺得被告要致其於死地云云（見原審卷第61頁），復於本院審理中陳稱：被告持刀有殺其的意圖云云（見本院卷第98頁）。然被告除持棍棒毆打告訴人外，嗣另持刀恐嚇告訴人等情，起訴書證據並所犯法條欄二明確記載認定傷害及恐嚇危害安全部分應予分論併罰。原審判決亦認定：被告廖勇勝所為傷害、恐嚇危害安全之舉，其犯罪型態有異、時間亦可區分，尤其廖勇勝當時已停止毆打鄭○○，係在聽聞鄭○○自稱其有黑道背景時，始另行萌生恐嚇之意，顯見廖勇勝所涉傷害、恐嚇危害安全之犯行，在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，應認廖勇勝就其所犯傷害、恐嚇危害安全此2罪係屬數罪，始能完整評價廖勇勝之犯行，並符合刑罰公平原則，應予分論併罰。且檢察官亦未就恐嚇危害安全部分提起上訴，是就被告廖勇勝對告訴人出言告以惡害並操刀相向部分，業經原審判決確定，自非本院得以審酌，併此敘明。
肆、本院之判斷：
一、原審判決認被告廖勇勝傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告廖勇勝已屬智識成熟之成年人，不思尋求其他解決衝突之道，因認受辱即率以如犯罪事實欄所載方式傷害告訴人，所為實屬不該；又被告廖勇勝縱因鄭○○之污言穢語，而於難以克制情緒下對告訴人為前開犯行，然以其持甩棍、鐵條攻擊告訴人而論，與徒手傷害相比，其傷害手段自較粗暴，對告訴人所造成之損害非輕，殊值非難；並考量被告廖勇勝雖有洽談調解事宜，惟未達成調解等情，被告廖勇勝就傷害犯行坦承不諱之犯後態度；參以被告廖勇勝此前已有不法犯行經論罪科刑之情事，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告廖勇勝於原審審理中自述之智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人鄭○○所受傷勢狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明被告廖勇勝用以毆打鄭○○之甩棍、鐵條各1支，固係供被告廖勇勝犯傷害罪所用之物，惟該等物品既皆未扣案，且據被告廖勇勝於警詢中所述及警員職務報告所載（見偵卷第47、199、201頁），可知該等物品均已不知去向，顯然欠缺刑法上之重要性，而依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收，核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨：被告廖勇勝為告訴人鄭○○住處社區之大樓保全人員，本應為告訴人服務，並注意大樓社區住戶之安全，詎被告因告訴人酒醉後辱罵、推擠被告，致被告心生不滿，竟違背其社區保全人員之義務，持保全工作攜帶之甩棍及放置於辦公區之鐵條毆打告訴人長達1分鐘許，導致告訴人有受有頭皮鈍傷併多處撕裂傷、腦震盪後症候群、胸部多處挫傷、雙側上臂挫傷、雙側前臂挫傷等傷害，有林新醫院、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可佐，對告訴人的身體造成相當的損害，並使告訴人承受多日身體痛苦，而被告卻迄今拒不與告訴人和解、妥善合理解決，犯後態度顯然欠佳。是依刑法第57條第7、8、9、10款，應對被告加重量刑，然原判決僅對被告判處有期4月，併得以1,000折算1日易科罰金，衡諸被告本案暴力犯行，容有過輕之嫌，因認原判決之量刑過輕，尚不足以收懲儆之效等語。
三、惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號、98年度臺上字第6660號刑事判決意旨參照），原審已依法斟酌上開包含檢察官上訴意旨所指被告廖勇勝之犯罪動機、造成損害、及坦承犯罪之犯後態度、未與告訴人達成民事和解等各情，並兼衡酌被告之智識程度、家庭狀況等量刑事由，而對被告為適法之量刑，復未有濫用職權之情事，本院考量原判決既已綜合審酌前開各情後，在法定範圍內對被告予以量刑，此乃第一審法院對於量刑之適法行使，依上開最高法院刑事判決所揭櫫之意旨，自難指為違法而應予以尊重。本件被告廖勇勝悍然起爭，挾忿逞凶，持棍棒毆擊告訴人，固屬非是，然此係因告訴人酒後返家，對擔任社區管理員之被告廖勇勝污言穢語，出言不遜，復行出手推擠，啟釁生端於先，事出有因；且本案於原審審理中未能達成和解係因雙方和解條件差距過大而未能達成調解，有臺灣臺中地方法院臺中簡易庭調解事件報告書可參（見原審卷第103頁），告訴人於本院準備程序中亦陳稱：
其認為沒有必要與被告和解等語（見本院卷第65頁），復於本院審理中稱：有談和解沒談成，目前沒有原諒他等語（見本院卷第97頁），堪認被告廖勇勝與告訴人間係因和解條件不一致始未能達成調解，尚難認被告廖勇勝確有上訴意旨所指拒不和解之情事。檢察官前開對於原判決之量刑有所爭執之上訴意旨，僅以原判決已審酌為量刑基礎之被告犯罪動機、持棍棒打之手段、所造成之損害非輕及其犯罪後未能就民事部分和解成立等犯罪後態度等情，指摘原判決量刑過輕並據以提起上訴，依上開說明，尚難採取。是原審就被告此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是原判決此部分核無違誤，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國111年7月6日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蔡皓凡中華民國111年7月6日
附錄法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。