裁判字號：臺灣高等法院100年重家上字第20號民事判決
裁判日期：民國102年03月05日
裁判案由：分配剩餘財產等
臺灣高等法院民事判決
100年度重家上字第20號上訴人即附帶被上訴人丁○○訴訟代理人 黃顯凱 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 鄭穎 律師複代理人 李春卿 律師上列當事人間請求分配剩餘財產等事件，上訴人對於中華民國100年4月13日臺灣臺北地方法院98年度婚字第600號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一、二、三項及㈡命丁○○給付超過新台幣壹仟陸佰貳拾伍萬捌仟零柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
對於未成年子女丙○○(民國00年0月00日生，身分證字號:Z000000000)權利義務之行使或負擔，由乙○○任之。丁○○得依附件所示之時間與方式，與未成年子女丙○○會面交往。
丁○○應自本判決確定之日起至未成年子女丙○○成年之日止，按月於每月5日給付乙○○關於未成年子女丙○○之扶養費新台幣參仟玖佰柒拾捌元，如遲誤一期未給付者，其後之期間視為亦已到期。
上開㈡廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由乙○○負擔百分之五，餘由丁○○負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按家事事件法於民國(下同)101年1月11日制定公布，並由司法院以101年2月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發布自101年6月1日施行。家事事件法第197條第1項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。」第2項規定：「本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。」本件係於家事事件法施行前發生之家事事件，於家事事件法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，則該法施行前已依法定程序進行之行為，效力不受影響，本院並依家事事件法，及依該法第51條規定準用民事訴訟法規定審理，先予敘明。
貳、實體方面:
一、被上訴人即附帶上訴人乙○○(下簡稱乙○○)起訴主張：㈠兩造於86年間結婚（於100年3月2日成立訴訟上和解離婚），
育有未成年子女丙○○(00年0月00日生，身分證字號:Z000000000)0人。上訴人即附帶被上訴人丁○○(下簡稱丁○○)自95年起無收入來源，生活支出全由乙○○負擔，97年間獨自攜子赴加拿大滯留不歸，充分掌控小孩之意願及生活，嚴重剝奪未成年子女之受教育權利，且對於宗教活動過分熱衷及妄想，將限制丙○○之正常生活，影響日後之身分發展。乙○○有固定收入來源，對子女教育著重五育平衡發展，較丁○○更能勝任未成年子女親權之行使，爰依民法第1055條第1項規定，請求酌定丙○○權利義務之行使或負擔，由乙○○任之，並請求酌定丁○○按月給付乙○○關於丙○○之扶養費新台幣（下同）1萬5,000元至丙○○成年止。又兩造婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制，乙○○在起訴時現存之婚後財產為270萬元（含存款170萬元、價值50萬元之汽車、50萬元之股票）。丁○○婚後現存財產有坐落台北市○○路0段000號0樓房屋（下簡稱安和路房屋）淨值1,100萬元、存款1,400萬元；另丁○○於98年7月間將兩造購買之基泰帝景預售屋（下簡稱基泰預售屋）出售，其處分當時之淨值為2,031萬1,930元，應予追加，故丁○○婚後財產現值為4,531萬1,930元。兩造剩餘財產之差額為4,261萬1,930元，丁○○應給付乙○○剩餘財產差額二分之一，爰依民法第1030條之1規定，求為命丁○○給付1,822萬6,900元及法定遲延利息之判決。
㈡起訴聲明：㈠兩造所生未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔
，由乙○○任之。㈡丁○○應自交付丙○○之日起至109年7月14日止，按月給付被上訴人1萬5,000元。㈢丁○○應給付乙○○1,822萬6,900元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。(嗣原審判決:⒈對於未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔，由丁○○任之；未成年子女丙○○成年前，如欲前往海外定居或求學，應經乙○○之同意。⒉乙○○得依如原審判決附件所示之時間與方式，與未成年子女丙○○會面交往。⒊乙○○應自本判決確定之日起至未成年子女丙○○成年之日止，按月於每月5日給付丁○○關於未成年子女丙○○之扶養費8,834元，如遲誤一期未給付者，其後之期間視為亦已到期。⒋丁○○應給付乙○○1,822萬6,900元，及自98年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回乙○○其餘之訴。兩造均不服，分別由丁○○提起上訴，乙○○提起附帶上訴)。答辯及附帶上訴聲明：⒈上訴駁回。⒉原判決主文第一、二、三項部分廢棄。⒊兩造未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔由乙○○任之。⒋丁○○應自本判決確定之日起至109年7月14日止，按月給付乙○○關於未成年子女丙○○之扶養費用1萬2,754元，如遲誤一期未給付者，其後之期間視為亦已到期。⒌第四項聲明部分，請依職權或聲請宣告假執行。
二、丁○○則以下列情詞資為抗辯：㈠丁○○長期負擔未成年子女丙○○之扶養及照顧義務，陪伴丙○○
成長，而乙○○情緒不穩，經常在丙○○面前大聲咆哮、辱罵丁○○，對丁○○施暴，與丙○○鮮少互動，且對丙○○有不良之教養，並不適任丙○○親權之行使人。丙○○願與丁○○前往加拿大生活，以加拿大溫哥華平均生活支出，每月應負擔丙○○之扶養費為8萬元。
㈡丁○○婚後負擔絕大部分之家庭開銷及子女費用，94年8月離職
後雖無收入來源，但仍持續支付安和路房屋近5萬4,000元之房貸至98年11月止。乙○○在起訴前，即已拋棄夫妻剩餘財產分配請求權。又丁○○現存之婚後財產為1,252萬6,152元，乙○○現存之婚後財產為504萬5,887元，乙○○得請求丁○○給付分配剩餘財產之金額為374萬0,132.5元。惟:
⒈乙○○於起訴離婚前半年即98年1月22日寄給丁○○之電子郵件
內容可知，乙○○對丁○○施暴，自知理虧，表明放棄分配安和路房屋，若列入為丁○○之剩餘財產而平均分配，顯失公平。
⒉自98年9月起訴離婚後至100年6月止，未成年子女丙○○由丁
○○獨自扶養，得請求乙○○分擔扶養費用62萬0,108元債權，得與本件剩餘財產分配債務抵銷。
⒊乙○○無權占有安和路房屋，依臺灣臺北地方法院(下簡稱臺
北地院)100年度ＯＯ字第OOO號及本院101年度ＯＯ字第OOO號民事判決，乙○○應自100年8月20日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付丁○○3萬7,868元，故至102年2月5日，共17個月，丁○○自得以該不當得利債權金額64萬3,756元與本件剩餘財產分配債務相抵銷。
⒋乙○○無權占用安和路房屋期間，使用丁○○名下門號(00)000
00000所積欠電信費用1萬3,181元，得向乙○○請求返還，並與本件剩餘財產分配債務相抵銷。
⒌故乙○○得請求金額僅為246萬3,087.5元。
㈢乙○○主張於98年12月至99年11月30日離婚訴訟期間繳納安和
路房屋貸款27萬7,291元及房屋稅、地價稅及丁○○之勞保年金云云，惟當時丁○○並未居住安和路房屋，且乙○○僅繳納房貸利息，並非清償本金，該費用縱使不屬於乙○○個人之開銷，則因屬於離婚訴訟期間，該花費亦屬家庭生活費用之一部分，丁○○並任何工作收入，自應由乙○○負擔，不得向丁○○請求返還。
㈣上訴及答辯聲明：⒈原判決主文第一項，關於未成年子女丙○○
成年前，如欲前往海外定居或求學，應經乙○○之同意部分及第二項廢棄。⒉除原判決主文第三項外，乙○○應再每月給付丁○○7萬1,166元至111年6月30日止，一期未如期給付，視為全部到期。⒊原判決主文第四項丁○○應給付乙○○超過246萬3,087元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。⒋上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒌上開第二項如受有利判決，丁○○願供擔保請准宣告假執行。⒍附帶上訴駁回。⒎若受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制。
㈡兩造於100年3月2日和解離婚，兩造現存之婚後財產，其價值計算應以乙○○起訴時即98年8月28日為準。
㈢乙○○在98年7月15日自丁○○帳戶領取251萬1,900元，存入其帳
戶內，並於同日領出。起訴時有汽車壹輛起訴時價值92萬元及價值50萬元之股票。
㈣丁○○安和路房屋在起訴時之現值扣除貸款後為1,100萬元。
㈤丁○○在97年6月至98年7月20日計匯出加拿大幣(下簡稱加幣)25萬7249.07元折合新台幣約新台幣769萬1,448元。
㈥丁○○「元大銀行永和分行」98年7月16日轉出127萬6,000元，已計入匯出加拿大之金額769萬1,448元。
㈦基泰預售屋及停車位以3,000萬元購買，丁○○於98年7月份處分。
㈧丁○○97年6月攜帶未成年子女丙○○前往加拿大就學，於99年7
月回台。98年8月乙○○起訴後至100年6月底，均由丁○○獨自負擔丙○○之扶養費用。100年7月1日起未成年子女丙○○與乙○○同住ＯＯ至今。
四、兩造爭執事項：(爭執順序已作調整)㈠丁○○起訴前匯出加幣25萬7,249.07元，折合新台幣769萬1,44
8元，扣減兩造子女丙○○97年6月至98年8月間於加拿大生活合計15個月之必要開銷部分，應支出之合理費用為何？應如何計算？㈡乙○○有無拋棄將安和路房地計入為夫妻剩餘財產分配之範圍
？若未拋棄，是否應追加計算安和路房屋之淨值1100萬元為丁○○財產？㈢乙○○於訴訟中，有無代償丁○○安和路房屋貸款、房屋稅及地
價稅共計30萬6,593元？可否列入安和路房屋淨值中？㈣丁○○於96年11月12日以安和路房屋增貸部分其中208萬9,968
元，是否應追加為丁○○之婚後財產？㈤丁○○主張扣除新店新坡儷景預售屋款項92萬3,000元，是否有
理由？㈥丁○○於98年7月9日處分基泰預售房地之價值，應以丁○○處分
時之現值即4,209萬1,930元計算，或以98年7月底轉讓給訴外人甲○○之價金3,028萬元計算？㈦乙○○婚後所購買之音響，是否列入計算？其計算之金額應為
何？㈧乙○○於起訴離婚前向臺北地院提存所提存60萬元擔保金，應
否列入乙○○之婚後剩餘財產？㈨剩餘財產平均分配是否顯失公平？㈩設置於安和路房屋之電信費用1萬3,181元，可否請求乙○○返
還？或主張抵銷？乙○○有無無權占有安和路房屋？丁○○可否主張相當於租金損
害之不當得利債權金額於本件債務抵銷？若可，其可抵銷之金額為何？丁○○可否以98年9月至100年6月子女扶養費債權與本件債務抵
銷，抵銷計算標準應以加拿大或桃園地區之消費性之支出？兩造之未成年子女丙○○權利義務行使負擔應由何人任之？未
任之一方，其與子女會面交往之方式與時間為何？兩造未成年子女丙○○之扶養費用金額，應以ＯＯ抑或臺北市之
消費性支出為基準？兩造應負擔之比例為何？
五、得心證之理由:㈠關於夫妻剩餘財產差額部分：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；夫妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上之義務所為之相當贈與，不在此限。依前條應追加之婚後財產，其價值計算以處分時為準。民法第1030條之1第1項、第1030條之3第1項、第1030條之4第2項定有明文。
⒉查兩造婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產
制。兩造於100年3月2日和解離婚，兩造現存之婚後財產，其價值計算以乙○○起訴時即98年8月28日為準，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡)。故須先據以計算兩造之財產金額，始得計算出剩餘財產差額，茲分述如下：
⑴乙○○部分：
①乙○○在98年8月28日之存款餘額為華南銀行世貿分行50
5元、元大銀行永和分行7,130元、元大銀行信義分行3,006元，有上開銀行之覆函及交易明細在卷可稽（見原審卷(二)第215至227頁、第229至242頁），合計1萬0,641元；乙○○在98年7月15日自丁○○帳戶領取251萬1,900元，存入其帳戶內，並於同日領出。起訴時有汽車壹輛起訴時價值92萬元及價值50萬元之股票，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)。
②兩造不爭執乙○○有保險價值10萬5,246元(見本院卷
(二)第360頁、第382頁背面)。③音響40萬元部分:丁○○抗辯乙○○婚後購買之音響應以40
萬元計算等語，乙○○則主張伊於98年7月準備提起本件訴訟前，已在網路上以10萬元售出云云，惟查，證人即丁○○之兄戊○○於本院證稱，99年8月底至安和路房屋將丁○○私人東西搬離，進入有看到音響，音響應該是乙○○的，因他有在玩音響等語(見本院卷(一)第285頁背面)，是以乙○○主張伊在年7月已將音響出售云云，即不足採，雖乙○○復主張證人戊○○亦稱伊對音響不清楚，不免讓人疑惑如何得知當日所見之機器即為音響云云，然證人戊○○係證稱當時音響放在落地窗，窗簾拉起來的，我對音響不太清楚，只知在那區塊放了很多音響等語(見本院卷(一)第286頁)。可知證人戊○○並非無法判斷音響為何物，僅因放置音響之位置有窗簾遮蔽光線，無法確定音響品牌、數量等，但尚能確定有音響置於該處，乙○○此部分辯詞亦無可取。
惟丁○○抗辯上開音響價值40萬元一節，無非以乙○○於97年8月15日所寄電子郵件自稱，音響全部加起來有超過半百一些，但也還不超過60萬元，現在景氣稍差，拿去變現，還是可以套回起碼40萬元等語(見本院卷(二)第17頁)為據，然查斯時為97年間，距98年8月28日起訴時尚有一年時間，難認上開音響仍存有40萬元價值，而甲○○既亦自承在98年7月間網路價為10萬元，應屬較接近起訴時之音響價值，應認上開音響財產價值為10萬元。
④擔保金60萬元部分:丁○○抗辯乙○○曾提存臺北地院60萬
元擔保金對其父親 鍾正廣 為假扣押強制執行，該60萬元為乙○○婚後現存之財產云云，乙○○則主張上開金額係自元大銀行所提領251萬元所支付，並將60萬元放在保管箱，故有重覆計算等語，並提出其妹 張淑慧 在兆豐銀行所開立保管箱契約書影本為憑(見本院卷(二)第195頁)，經查乙○○在98年7月15日自丁○○帳戶領取251萬1,900元，存入其帳戶內，並於同日領出，已如前述，而觀之上開保管箱起租日期亦為98年7月15日，依常情判斷，乙○○提領現金上開251萬餘元現金鉅款，除非有急用，理應會尋一安全地點存放，故乙○○主張於同日將上開現金借放其妹張淑慧所租用之保管箱中，應屬合理，是以上開251萬1,900元既已列入乙○○財產，則其中60萬元作為提存之擔保金，如再加計算，自屬重複，故丁○○此部分抗辯，自屬無據。
⑤負債:乙○○主張其因94年度欠稅之事所生之補稅、罰鍰
、緩刑判決金，為婚姻存續期間發生之負債共計39萬6,362元，應自婚後財產中扣減云云，並提出法務部行政執行署臺北分署通知、臺灣臺北地方法院檢察署(下簡稱臺北地檢署)通知、財政部臺北市國稅局營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書影本在卷為證(見本院卷(二)第383至387頁)。惟審之上開通知及繳款書內容可知，補稅及課以罰鍰之通知對象為訴外人緯澤國際有限公司，乙○○僅為該公司法定代理人，依法人與自然人人格分別獨立法理，應認上開補稅及罰鍰非屬乙○○之債務；又依上開臺北地檢署通知顯示乙○○因違反稅捐稽徵法案件，固經法院判決緩刑，應於101年4月30日起至101年10月4日期限內向公庫支付5萬元，惟兩造於100年3月2日和解離婚，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，可見上開繳庫金額非兩造婚姻存續中所負之債務，自均無法扣除。
⑥故乙○○之剩餘財產應為404萬2,541元(10,641+2,511,9
00+920,000+500,000+100,000=4,042,541，兩造自行計算金額中，均將上開2,511,900元，誤列為2,510,000元，附此敘明)。
⑵丁○○部分：
①現金部分：
a、丁○○在97年6月至98年7月20日計匯出加幣25萬724
9.07元折合新台幣約769萬1,448元。另其「元大銀行永和分行」98年7月16日轉出127萬6,0000元，已計入匯出加拿大769萬1,448元，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣、㈤)。)
b、又查丁○○抗辯其與兩造所生未成年子女丙○○自97年6月至月至98年8月在加拿大必要之生活開銷，以溫哥華平均生活支出為每人每年加幣3萬7,500元，折合112萬5,000元即每月9萬3,750元，合計281萬2,500元，應予扣除，原審誤算為262萬5,000元等語。乙○○則主張應扣除菸酒、所得稅等支出，加拿大每人每年平均支出為63萬5,042元，且當年係未經其同意出國，丁○○之生活費部分應自行負擔云云。經查，上開加拿大溫哥華平均生活支出係指一切生活費用之平均值，並非每人(例如孩童)均有菸酒支出，又丁○○雖自承非加拿大公民(見本院卷(一)第234頁)，固毋庸繳稅，然相對亦無法享受該國稅務優惠等福利，有丁○○提出之加拿大福利制度網路資料附卷可參(見本院卷(一)第
242、243頁)，是以仍應以未區分大人或小孩，或有無消費菸酒之上開平均生活支出之客觀標準為計算準則；另乙○○對丁○○攜子於上開期間遠赴加拿大居住之事實，係知悉且未為反對表示等情，業據臺灣臺北地方法院檢察署(下簡稱臺北地檢署)以99年偵緝字第1457號略誘罪等不起訴處分書認定在案，有該署不起訴處分書在卷可按(見本院卷(一)第244至247頁)，乙○○雖主張伊僅同意丙○○參加夏令營，並未同意乙○○至加拿大生活，伊僅同意負擔丙○○生活費用云云，自不足採。故丁○○既在加拿大負責照顧兩造所生未成年子女丙○○，其生活費用支出亦應計入。然查西元2009年加拿大溫哥華平均生活支出為加幣7萬6,870元，有加拿大生活指數公告網頁在卷可查(見本院卷(一)第143頁)，又依加拿大溫哥華之每戶平均人口數為2.6人，有該區每戶平均人口數統計網頁在卷可憑(見本院卷(一)第144頁)，可知加拿大每人每年平均支出為加幣2萬9,565元，折合新台幣為88萬6,962元，即每月為7萬3,914元，則丁○○與丙○○自97年6月起至98年8月止，共15個月之生活費支出為221萬7,420元(73,914x15x2=2,217,420)，另扣除乙○○在加拿大交付加幣2,000元(折合新台幣為6萬元)及匯款26萬餘元，共32萬元(乙○○自承同意以32萬元整數計)，有電子郵件、存摺明細可證(見原審98年度家調字367號卷第17頁、本院卷(一)第145至148頁)，為189萬7,420元(2,217,420-320,000=1,897,420)，應自丁○○匯出加拿大之現金中扣除。
c、丁○○抗辯其於婚前84年間向達欣開發股份有限公司(下簡稱達欣公司)購買台北縣(現改制為新北市)新店市新坡一街房屋(下簡稱新店房屋)，於86年11月18日移轉登記予其名下，於95年間以430萬元出售，其中92萬3,000元自備款已於婚前給付，屬其婚前財產，不應列入分配，應從其剩餘財產中扣除等語，並提出房屋稅單、不動產買賣契約書為憑（見原審卷(三)第20頁、第31至32頁），且有達欣公司101年3月3日以達開(發)字第00000000號函在卷可稽(見本院卷(二)第116頁)，又上開函覆內容亦表示上開新店房屋總價370萬元，銀行貸款259萬元，自備款111萬元。而查兩造於86年3月12日結婚，新店房屋於86年11月18日辦理移轉登記，已如前述，且依常情判斷，自備款應在購買之初即應陸續繳納，故丁○○提出其銀行存摺明細(見本院卷(一)第42至46頁)顯示其自84年間即開始付款，應認丁○○在婚前就自備款部分確已支付部分款項無訛，縱如乙○○主張其於婚後對新店房屋亦有繳納貸款情形等情，亦不影響丁○○所支出之上開金額確係其於婚前所支付之事實之認定。故丁○○現金財產應為487萬1,028元(7,691,448元-1,897,420-923,000=4,871,028)。
②安和路房屋部分：
a、查丁○○所有安和路房屋在起訴時之現值扣除貸款後為1,100萬元，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)。
b、丁○○抗辯伊出售新店房屋作為支付安和路房屋之貸款，應自安和路房屋現值中扣除云云，並提出其華南商業銀行存摺明細、放款繳款存根為憑(見本院卷(一)第53至56頁)。惟查兩造不爭執係於92年間始購買安和路房屋（見本院卷(二)第378頁、卷(三)第18頁最後一行），則在購買安和路房屋時，新店房屋尚未出售，已難認有以出售新店房屋之價金支付安和路房屋之買賣價金之情，且查上開華南商業銀行存摺明細顯示，出售新店房屋之價款係於95年4月21日、95年5月2日匯入丁○○之上開華南商業銀行帳戶，距其所謂支付安和路房屋價金之95年11月6日，已有6個月之久，已難認其間有何關聯性，況依上開放款繳款存根顯示安和路房屋貸款金額為237萬元，而95年11月6日轉帳支出之金額為390萬元，亦不相符，則丁○○上開之主張自不足採。
c、丁○○抗辯乙○○於離婚前之98年1月22日即表示預先拋棄對安和路房屋分配之權利云云，並提出電子郵件、臺北地檢署99年度偵字第1457號不起訴處分書為證(見本院卷(一)第72、73頁、第244至246頁)，惟為乙○○所否認，經查上開電子郵件雖記載:「我知妳在準備離婚的動作，你怕我跟妳分錢....不管未來如何，...請妳放心，我不會爭妳的房子」等語，惟該電子郵件亦記載:「...要提醒妳，這2年注意朋友及房子，千萬不要誤以為我會真的那麼貪，而去作一些動作，把妳的錢跟房子都搞沒了」等語，且審之全文意旨，ＯＯＯ係在強調伊如何愛丁○○及悔意，再參以ＯＯＯ於98年3月22日電子郵件記載:「既然妳不會跟我離婚，我也不會分妳財產，就不必要脫產，房子過戶一來一往，土地增值稅及代書等手續費，也要2-30萬，萬一妳房子拿不回來，可就損失大了，善意的提醒，不要發怒」等語(見原審卷(三)第33頁)，可見乙○○在98年1至3月間，仍相信兩造不會離婚，並試圖挽回婚姻，是上開「不會爭妳的房子」之意，應目的僅在提醒丁○○不要隨意脫產，兩造既要維持婚姻，已登記在丁○○名下之房屋，乙○○不至要求變更登記或共有，丁○○毋須急於處分，難認乙○○在無離婚意思情形下，有預先拋棄安和路房屋作為夫妻剩餘財產分配之標的之意思，丁○○此部分抗辯，自無可取。
d、至乙○○主張丁○○於96年11月12日以安和路房屋增貸1000萬元，扣除匯至加拿大及繳納房貸之金額，尚餘208萬9,968元，應追加計算財產等語，經查丁○○抗辯將該1000萬元繳納貸款、匯入其父ＯＯＯ聯邦銀行帳戶投資股票虧損、ＯＯＯ乃於97年6月、8月、9月、98年1月及4月間，從上開帳戶再轉帳至丁○○玉山銀行敦南分行帳戶繳納安和路房屋貸款，再於97年6月20日、98年7月9日、98年7月10日匯款300萬元、200萬元、129萬元至丁○○匯豐銀行帳戶，再連同98年7月16日匯入之127萬6,000元，匯至加拿大等情，業據丁○○提出存摺明細為證(見本院卷(一)第117至131頁)，惟查ＯＯＯ投資股票虧損，非但無證據證明，且亦不屬丁○○虧損，仍應計入丁○○財產，而ＯＯＯ匯至匯豐銀行金額為629萬元，自96年12月14日至98年8月間匯入玉山銀行繳納貸款金額為162萬0,032元，有玉山銀行帳戶明細在卷可查(見本院卷第188至225頁)，故上開1000萬元扣除729萬元及162萬0,032元，尚餘208萬9,968元(10,000,000-6,290,000-1,620,032=2,089,968)，應列入丁○○之財產，丁○○辯稱已包括上開匯出加拿大769萬1,448元之內，自毋庸另為追加計算，以免重複云云，自無可取。
③基泰預售屋部分：
a、丁○○抗辯伊因無力負擔基泰預售屋之貸款及工程款而轉讓權利予其父親ＯＯＯ，又ＯＯＯ已轉讓於訴外人甲○○，故應以ＯＯＯ轉售予甲○○之出售價格計算泰預售屋之價值云云，惟依民法第1030條之3第1項規定，追加計算婚後財產應以丁○○之處分行為為斷，至於丁○○處分後，受讓人有無再轉第三人均與計算丁○○婚後財產無涉。
b、查丁○○將基泰預售屋於98年7月9日轉讓其父ＯＯＯ，當時未繳納之價款為2178萬元等情，有丁○○提出之協議書在卷可憑(見本院卷(一)第57頁)，故丁○○復抗辯ＯＯＯ無力支付，再以3028萬元出售予第三人甲○○，應以出售甲○○之價款為計算價值部分，揆諸前開說明，即非本件計算之基準。而查基泰預售屋在98年7月之現值為4209萬1,930元，有鑑定報告在卷可稽（見原審卷(三)第52頁至108頁)，故其處分時之現值，扣除未付價金2178萬元後應為2031萬1,930元，應追加為丁○○之現存婚後財產。
c、雖丁○○辯稱鑑定報告推估價格，係成屋，非預售屋，且當時景氣尚未復甦，鑑定報告比較標的卻均為99年9月30日之擬售價格而非市價，況基泰預售屋位置偏遠，向外鳥瞰可見到許多公墓及墓園，鑑定報告卻未將嫌惡設施予以考慮，另訴外人甲○○曾以4500萬元擬售，長達二年均無一買方探詢，足見基泰預售屋無法以4000多萬元售出云云。經查98年間因政府陸續推出各項放寬政策，景氣已有復甦趨勢，業據上開鑑定報告第7至11頁分析明確；又該屋近鄰地區有墳場之嫌惡設施，亦經明載於鑑定報告第13頁；鑑定報告並以比較法及收益法(直接資本化法)為估價方法，並就交易、價格情況、價格日期作調整(見該鑑定報告第17、20頁)，可知上開鑑定報告確已參考各項情形為評估、調整，丁○○此部分辯詞自不足採。至訴外人甲○○以4500萬元擬出售卻未乏人問津部分，純屬個人主觀訂價水準，況本件鑑定報告之鑑價金額為4209萬1,930元，亦低於4500萬元價格，自亦無法以訴外人甲○○較高之售價以推知鑑定報告之鑑價不客觀。
④丁○○所有安和路房屋在起訴時之現值扣除貸款後為1,1
00萬元、增貸208萬9,968元、基泰預售屋為2031萬1,930元，加上現金487萬1,028元，故其剩餘財產為3827萬2,926元(11,000,000+2,089,968+20,311,930+4,871,028=38,272,926)。
⒊兩造剩餘財產之差額：乙○○剩餘財產為404萬2,541元，丁○
○剩餘財產為3827萬2,926元，剩餘財產之差額為3423萬0,385元(38,272,926元-4,042,541=34,230,385)。
⒋剩餘財產差額平均分配，是否顯失公平？
⑴按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣
除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調解或免除其分配額。民法第1030條之1第1、2項定有明文。其立法理由為法定財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或無償取得者外，妻自應有平均分配之權利。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。是剩餘財產分配請求權是否應酌減其分配額，應以獲得分配之一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷。
⑵丁○○抗辯乙○○對財產增加、家事勞動及照顧子女均貢獻
度低，平均分配顯失公平，乙○○僅能分配差額三分之一云云。惟乙○○主張其於婚前及婚後均有共同負擔新店房屋之價款及貸款，安和路房屋之裝潢亦由其支付，且於兩造婚姻關係存續中亦陸續有轉帳予丁○○，作為支付家庭費用等情，業據其提出存摺明細、匯款回條聯為證（見原審卷(三)第147至167頁），且查乙○○婚後為一上班族，丁○○財產較乙○○多，係因丁○○很會理財、很會存錢，基泰預售屋係兩造一起購買等情，為丁○○所自認（見原審卷(三)第240頁），可見乙○○並無不務正業或浪費成習之情事，兩造共同努力發展事業並分攤家務，乙○○對於丁○○財產之增加，非無貢獻，故本件剩餘財產差額應平均分配，並無顯失公平可言。
⑷從而乙○○依民法第1030條之1第1項，得請求丁○○給付剩
餘財產差額二分之一即1711萬5,193元(34,230,385x1/2=17,115,193，小數點以下四捨五入)。
⑸又丁○○另以其於98年9月至100年6月止，獨立扶養未成年
子女丙○○支出扶養費用62萬0,108元債權，據以與本件剩餘財產分配債務抵銷等語，乙○○對丁○○於98年9月至100年6月止，獨立扶養未成年子女丙○○之事實，固並不爭執(見本院卷(二)380頁)，惟以伊未同意丁○○攜子滯留加拿大，主張98年9月至100年6月僅同意依原審判決所核定桃園縣每月8,834元計算扶養費用云云。經查丁○○攜子至加拿大業經乙○○所知悉且未反對表示，又加拿大溫哥華之每人每月支出為7萬3,914元，已如前述，則兩造所生未成年子女丙○○在98年9月至99年7月共11個月之生活費用應為81萬3,054元(73,914x11=813,054)；又99年8月至100年6月部分，丙○○居住於桃園縣，而原審判決雖依行政院主計處公布之98年度桃園縣平均每人月消費支出1萬7,668元為計算標準，惟丁○○亦提出99年、100年度桃園縣每人每月消費性支出分別為1萬8,434元、1萬9,466元(見本院卷(三)第37、38頁)，自應此為標準計算始符合現況。故99年8月至100年6月，其中99年8月至12月共5個月，應為9萬2,170元(18,434x5=92,170)；其中100年1月至6月為11萬6,796元(19,466x6=116,796)，共計20萬8,966(92,170+116,796=208,966)。本院審酌乙○○月收入15萬元（見原審卷(一)第175頁訪視報告），丁○○無業，然有相當之財產等情，認丙○○之扶養費，應由兩造平均分擔，故乙○○自99年8月至100年6月應負擔之扶養費應為51萬1,010元【(813,054+208,966)x1/2=511,010】，自得自乙○○應分配夫妻剩餘財產之債權中抵銷。
⑹另丁○○抗辯乙○○無權占有安和房屋，受有相當租金損害
之不當得利自100年8月20日起至102年2月5日言詞辯論終結日止，按月應給付3萬7,868元，共64萬3,756元，應予抵銷等語，業據其提出臺北地院100年度ＯＯ字第OOO號民事判決為憑(見本院卷(二)第127至139頁)，且乙○○亦不爭執其於上開期間無權占有安和路房屋之事實(見本院卷(二)第379頁背面、第380頁)，故丁○○得抵銷金額應為63萬9,524元【37,868x(22/31+16+2/28)=639,524】，又乙○○主張代償安和路房屋之96至99年11月30日貸款、97年至99年度房屋稅、地價稅、丁○○勞保年金共計30萬6,593元，應自上開不當得利金額內扣抵等語，業據其提出稅款繳款書、保費繳款通知書及收據、匯款委託書為證(見本院卷(一)149-1至152頁)，並有丁○○玉山銀行敦南分行之交易明細可憑(見本院卷(一)第188至225頁)，堪予憑取，故丁○○得抵銷金額應減為33萬2,931元(639,524-306,593=332,931)。
⑺丁○○抗辯乙○○無權占有安和路房屋期間，使用電話積欠
之電信費1萬3,181元，應予抵銷等語，並提出中華電信台北營運處存證信函為證(見本院卷(二)第175頁)，而依乙○○既不爭執其於上開期間無權占有安和路房屋之事實，已如前述，應認丁○○此部分主張，應屬有據。
⑻綜上，乙○○得請求之剩餘財產分配差額1711萬5,193元，
經以乙○○自99年8月至100年6月應負擔之扶養費51萬1,010元、無權占有安和房屋，其相當租金損害之不當得利自100年8月20日起至102年2月5日言詞辯論終結日止，共63萬9,524元、無權占有安和路房屋期間，使用電話積欠之電信費1萬3,181元抵銷後，得請求金額應為1625萬8,071元（17,115,193－511,010－332,931－13,181＝16,258,071）㈡兩造之未成年子女丙○○權利義務行使負擔應由何人任之？未
任之一方，其與子女會面交往之方式與時間為何？⒈按夫妻離婚，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻一方之請求或依職權為子女之利益酌定之。法院為裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意：子女之年齡、性別、人數及健康情形；子女之意願及人格發展之需要；父母之年齡、職業、品性、健康情形、經濟能力及生活狀況；父母教養子女之意願及態度；父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。為民法第1055條第1項、第1055條之1所明定。兩造經和解離婚，對於未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔，未能協議，則乙○○依前開規定請求法院酌定，即屬有據。
⒉本院查兩造所生未成年子女丙○○為89年7月14日生，雖於97
年6月與其母丁○○前往加拿大生活，惟嗣於99年8月返臺，並於100年7月前住中國大陸ＯＯ，就讀ＯＯＯＯＯＯ學校，而丙○○已在本院到場陳明其比較喜歡ＯＯ，因可以多交朋友，兩造均對其很好，但比較喜歡爸爸，以前法院問及此問題時，選擇媽媽，係因未來ＯＯ等語（見本院卷(二)第55頁背面至56頁背面），丁○○則稱不管丙○○做何決定，伊都支持他的決定等語(見本院卷(二)第55頁背面)，可見丙○○與兩造之親子關係均堪稱良好。
⒊中華民國新女性聯合會對乙○○所為之訪視，其評估及建議
略以：原告(按:指乙○○)教養觀念良好，所述之管教方式適當、薪資收入穩定、家庭支持系統尚可，提供案主穩定之生活照顧應為無慮等語（見原審卷(一)第174至177頁）；親愛社會工作師事務所對丁○○及丙○○之訪視報告：其評估及建議略以：案母監護動機係以案主的利益為考量，擔心案主在案父家無法得到良好的照顧，無明顯不良動機。
案母之身心狀況及親職能力能提供案主教養所需。居住環境能提供案主之生活所需，且親友支援充足，案主與親友互動關係良好，案母目前雖無工作，但評估其經濟能力得以維持案主之基本生活。案母有以案主利益為考量之監護動機、良好的居住環境及生活機能、良好的照顧及教養態度與方式、足夠的親友資源、身心狀況及親職能力佳等，並無不適任之情形（見原審卷(二)第179至181頁）。
⒋本院依調查結果，參酌訪視報告，認丙○○現就讀ＯＯＯＯＯＯ學
校，適應良好，不宜再行改變目前狀況，丙○○與乙○○互動關係亦堪稱良好，故丙○○權利義務之行使或負擔，應由乙○○任之。惟丙○○一旦長期居住大陸ＯＯ，勢必剝奪丁○○與丙○○會面交往之權利，造成母子關係疏離，對於丙○○顯然不利，故丙○○權利義務之行使，雖酌由乙○○任之，爰審酌兩造之要求及約定(見本院卷(二)第123至124頁、第176頁背面)，丁○○得依附件所示之方式與時間與丙○○會面交往，以符丙○○之最佳利益。
㈢兩造子女扶養費用金額，應以ＯＯ抑或臺北市之消費性支出為
基準？兩造應負擔之比例為何？⒈按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離
婚而受影響。其扶養程度應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1116條之2、第1119條定有明文。故父母離婚後，仍應各依其經濟能力及身分，與未成年子女之需要，共同對未成年子女負保護教養之義務，不因父、母之一方之經濟能力足以使受扶養人獲得完全滿足之扶養，而解免他方之共同保護教養義務。
法院依民法第1055條之規定，為酌定、改定或變更時，得命給付扶養費。扶養費之給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付或分期給付。分期給付遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。非訟事件法第127條第1、2項亦有明文。
⒉丙○○權利義務之行使或負擔，經酌定由乙○○任之，丁○○依
上開規定，仍應分擔丙○○之扶養費用。而查丙○○之扶養費，應由兩造平均分擔，已如前述。而丙○○目前與乙○○居住於中國大陸ＯＯ，依大陸地區之ＯＯ居民家庭人均消費性支出2009年1季度之消費性支出為人民幣5004元，有丁○○提出之統計資料在卷可證(見本院卷(二)187頁)，則一季為三個月，故月消費支出為人民幣1668元，以本件言詞辯論期日(100年2月5日)之新台幣對人民幣匯率1比4.7689，應為新台幣7,955元(1668x4.7689=7955)。而乙○○提出之亞洲生活成本排名(見本院卷(二)第178頁)，ＯＯ雖高於台北，然僅為生活成本之比較，並無具體數據；另其提出其在ＯＯ租約每月租金人民幣8800元，ＯＯＯＯＯＯ學校收費一覽表每期學費人民幣1萬6,000元(見本院卷(二)第200、201頁)，亦僅為乙○○個人消費金額，難認有何客觀之標準，故乙○○主張以台北市消費性支出較低，應以台北市消費性支出為計算扶養費之標準云云，尚屬無據。仍應以ＯＯ平均每月消費性支出7,955元計算丙○○之扶養費用，則丁○○每月應負擔兩造所生子女丙○○扶養費為3978元(7,955x1/2=3,978)。
㈣綜上所述，兩造未成年子女丙○○之權利義務之行使或負擔，
酌定由乙○○任之，惟丁○○得依附件所示時間與方式，與丙○○會面交往。丁○○應自本判決確定之日起至丙○○成年之日止，按月每月5日給付乙○○關於丙○○之扶養費3,978元，如一期遲延給付，其未到之期間視為亦已到期。上開各項係屬家事事件法第3條第5項第8款之家事非訟事件，依同法第107條第2項準用第100條第1項規定，不受聲請人聲明之拘束，兩造對於原判決此部分既已聲明不服，爰依職權廢棄改判如主文第2至4項所示。又主文第4項關於給付子女扶養費之始期為本判決確定之日，自不生於判決確定前假執行之問題，兩造就此部分聲請供擔保准、免假執行之宣告，核無必要，附此敘明。另乙○○依民法第1030條之1第1項規定，請求丁○○給付1625萬8,071元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求(確定部分除外)，則無理由，不應准許。從而原審就上開應予准許部分所為丁○○敗訴之判決，並無不合，丁○○上訴意旨指摘原判決命其給付超過246萬3,087元本息部分，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴;就上開不應准許部分所為丁○○敗訴之判決，尚有未洽，丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第5項所示。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國102年3月5日
家事法庭
審判長法官梁玉芬
法官蔡和憲法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月6日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件:
一、非會面式交往：㈠互通書信（含電子郵件、傳真、信件及卡片等方式），無時間限制。
㈡互通電話，於非假日期間，除有急迫情事外，於每日下午9時30分至就寢前可通話，例假日或國定假日通話時間不限。
㈢贈送禮物、交換相片，應利用書信或會面時為之。
二、會面交往：㈠丁○○得於每月第2、4週週六上午9時起，前往ＯＯ市新天
地星巴克咖啡廳接丙○○外出過夜，於星期日下午5時以前送至同上開地點交予乙○○。
㈡寒、暑假期間，除前述㈠之探視時間外，寒假增加7日，暑
假增加20日，其時間由兩造於每年寒、暑假開始前另行商定，若無法商定，則自寒、暑假開始日起算增加之日數，丁○○自當日上午9時起，得前往ＯＯ市新天地星巴克咖啡廳接丙○○外出，照顧至期滿日，於期滿日下午5時以前送回上開地點交予乙○○。
㈢丁○○行使上開會面交往之權利時，應先通知乙○○。
㈣兩造就接送方式及就讀學校(現為ＯＯＯＯＯＯ學校，地址
:ＯＯ市○○區○○鎮○○路000號)，如有變動，亦須先通知對造。
三、備註：㈠會面交往內容包括非會面式交往與會面式交往。
㈡以上會面交往方式至丙○○滿16歲時，由丙○○自行決定與丁○○之會面交往方式。
㈢會面交往如有妨害丙○○之利益者，法院得依職權或依請求變更之。
㈣丙○○住所如有變更，乙○○應隨時通知丁○○。