裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第318號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第318號上訴人即被告 石琦 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審易字第88號，中華民國107年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5554號、第8062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石琦於民國105年8月22日凌晨5時許，搭乘不知情之 張婉如 駕駛之自用小客車，至 沈寬偉 經營位於彰化縣○○市○○路○○號外之加水站，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其所有客觀上足以危害他人生命、身體安全，且可供兇器使用之金屬材質工具（未扣案），破壞上開加水站之投幣面板（毀損部分未據告訴），竊取其內零錢共計新臺幣（下同）2,000元，得手後攜離花用完畢。嗣沈寬偉發現遭竊而報警處理，經調閱監視器畫面察看，始循線查悉上情。
二、石琦與張婉如（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於105年8月26日凌晨4時7分許，張婉如駕車搭載石琦至 徐慈敏 所管理位於嘉義縣○○市○○路○段○○○號之「鋐錩企業社」，分由石琦持其所有客觀上足以危害他人生命、身體安全，且可供兇器使用之金屬材質工具、張婉如持其所有客觀上足以危害他人生命、身體安全，且可供兇器使用之十字起子1支（均未扣案），損壞設於上址外之加水機投幣箱鎖頭，惟仍無法開啟鎖頭而未能竊得任何財物，致未得逞。嗣徐慈敏發現遭竊而報警處理，經調閱監視器畫面察看，始循線查悉上情。
三、案經沈寬偉訴由彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署暨徐慈敏訴由嘉義縣政府警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，檢察官及被告於本院準備程序中對本案之傳聞證據均同意有證據能力（本院卷第44頁），被告雖於本院審理時經合法傳喚，始終未到庭表示異議，惟檢察官於本院審判程序中對本案之傳聞證據表示同意有證據能力（本院卷第54頁反面），本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告石琦就上開事實於原審及本院準備程序時均坦承不諱（原審審易卷第107、115頁，本院卷第43頁），核與證人即告訴人沈寬偉、徐慈敏、證人 雷重川 於警詢或偵查之證述情節大致相符（詳警卷第11至13頁、15至18頁；彰偵一卷第6頁、41至42頁；嘉偵二卷第9頁）。復有彰化縣政府警察局彰化分局莿桐派出所105年12月22日職務報告、車輛詳細資料報表、中華民國小客車租賃定型化契約、勘察採證同意書、監視器影像翻拍畫面、汽車出租單、嘉義縣加水站許可證明書等可資佐證（詳彰偵一卷第3頁、7至19頁；警卷第22至32頁、34至35頁）。是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，自均應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為本件事實一、二犯行時所持用之金屬材質工具，同案被告張婉如為本件事實二犯行時所持用之十字起子1支，雖均未扣案，然被告、同案被告張婉如分別持以破壞加水機投幣面板及投幣機鎖頭，足見其質地應屬堅硬，該等工具在客觀上已足對人之生命、身體安全構成威脅，而具有危險性，均應屬兇器無訛。次按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物失其全部或一部之效用為構成要件。所謂「毀棄」即毀壞滅棄，而使物之本體全部喪失其效用及價值者；稱「損壞」即損傷破壞，改變物之本體而減損其一部效用或價值者；稱「致令不堪用」係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部或全部喪失其效用者而言。本件被告、同案被告張婉如於事實二分持不詳工具及十字起子破壞加水機鎖頭，使鎖頭無法開啟而無法使用，自均屬損壞行為。
㈡核被告如事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜
帶兇器竊盜罪。被告如事實二所為，係犯同法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、同法第354條之毀損罪。被告與同案被告張婉如就如事實二所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告於事實二以一行為觸犯攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度訴字第837號判決判處有期徒刑2年，併科罰金8萬元，嗣經上訴駁回確定；又於99年間因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審簡字第3193號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經高雄地院以99年度聲字第3391號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，並於101年7月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。又被告於事實二部分，已著手於竊盜行為之實行，惟並未竊得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項之規定，就被告如事實二所為先加後減之。
三、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第2項、第354條、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第
1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，並審被告不思憑己力賺取生活所需，貪圖不勞而獲，無視法律關於保護他人財產上權益之規定，竊取或著手行竊他人財物，危害社會治安及他人財產法益，所為實屬不該；又與同案被告張婉如分持金屬材質工具及十字起子破壞他人加水機鎖頭，使鎖頭無法開啟而不能使用，漠視他人財產法益，所為亦不足取。惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可；被告前從事船員工作、月入3萬元、智識程度為高職畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、5月，並就就被告所犯攜帶兇器竊盜未遂罪部分，諭知易科罰金折算標準。另就沒收部分，敘明:㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38之1條第1項前段、第
3項分別定有明文。被告如事實一竊盜之犯罪所得現金2,00
0元，未返還或賠償告訴人沈寬偉，依上開說明，自應予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至被告持以犯事實一、二犯行之工具、同案被告張婉如持以犯事實二犯行之十字起子1支，雖分為被告、同案被告張婉如所有，且均為供本案竊盜犯行所用之物，惟均未扣案，未免將來執行困難，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
四、被告上訴意旨略以：被告願意與告訴人進行賠償和解事宜，請求通知告訴人到庭，給予被告與其等和解機會，並從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審判決之量刑，已依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且經本院通知告訴人沈寬偉、徐慈敏均未到庭，此有本院報到單（本院卷第41、53頁），被告亦迄未與告訴人和解，賠償渠等損害，而無從動搖原審量刑之基礎。綜上，本件被告上訴意旨請求並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官王登榮庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年6月29日
書記官李采芹