裁判字號：臺灣臺中地方法院94年勞訴字第52號民事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度勞訴字第52號原告丙○○被告金長利鞋業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
林誌誠律師當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾貳萬貳仟柒佰玖拾柒元，及自民國九十四年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣壹拾貳萬貳仟柒佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）887,042元及自本件起訴
狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）89年5月1日起受僱於被告，在被告公
司之神岡工廠，擔任鞋版打版師，迄至94年1月25日，被告公司董事 劉文渠 （為實際負責管理神岡工廠之人），突然表示要原告上班至同年月31日為止，終止雙方間之勞動關係。原告雖認為被告之舉措為違反勞動基準法之不當解雇，依法應不生終止契約之效力，但因原告勞工保險之投保年資，如合併計算任職各投保單位之投保年資，已達領取老年給付之資格，如領得該筆老年給付生活應暫時無虞，原擬待日後再行處理此一勞資爭議事件，乃於94年2月1日前往勞工保險局申辦請領勞工保險老年給付之手續，經該局人員調查原告之勞工保險被保險人投保明細資料，始發現被告公司短報原告之投保薪資，原應以56,000元投保，但被告公司卻以16,000元投保，侵害原告勞工保險權益，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，原告得不經預告終止勞動契約，乃於94年2月1日向台中縣勞資關係協會申請勞資爭議協調，以終止勞動契約關係。原告終止勞動契約之意思表示業經台中縣勞資關係協會寄送該次勞資爭議協調會會議記錄予被告公司而到達，原告並於94年3月23日再次以東勢郵局存證信函第76號向被告公司申明終止勞動契約之意思，足徵兩造間勞動契約關係業已終止。
㈡被告公司應給付原告261,333元之資遣費：
原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，依同條第4項準用同法第17條規定，原告之工作年資自89年5月1日起至94年1月31日止為4年8個月，被告應給付原告相當於4又12分之8之資遣費，查原告任職被告公司每月薪資為56,000元，於94年1月31日前6個月內（回溯算至93年8月1日），均全勤並無請假紀錄，故月平均工資以56,000元計算，合計261,333元（計算式：56000×4＋56000×8/12＝261333）。
㈢被告公司應補發原告280,968元之加班費（原起訴請求之金額為562,243元）：
原告任職於被告公司期間之工作時數遠超過勞動基準法所定之正常工時，就原告超過法定工時上限之工作時數，自得依勞動基準法第24條規定，請求被告公司給付加班費。
查被告公司規定之上班時間為8點半上班，下午5點半下班，中午休息1個小時，每天上班8小時；從91年8月開始週休二日，上班時間還是一樣，原則上星期六、日不用上班；至週休二日後，每天上班一樣8小時，每週工作40小時。自89年5月至94年1月間加班時數之計算：⑴89年5月至同年12月間之加班時數，因無資料，故以90年、91年92年及93年間同一時期之平均加班時數計算，視為原告89年間之加班時數。即依原告所提之加班費及特別休假工資明細表及加班費計算表計算，90年5月至同年12月間之加班時數計100小時；91年5月至同年12月間之加班時數計85.5小時；92年5月至同年12月間之加班時數計104小時；92年5月間至同年12月間之加班時數計132小時。以上加班時數計421.5小時（計算式：100＋85.5＋104＋132＝421.5），則平均加班時數為105.3小時（計算式：421.5/4＝105.3，計至小數點下一位）。⑵90年度至93年度之加班時數分別為209.5小時、106小時、146小時、171.5小時。⑶94年1月之加班時數為12小時。則89年5月至94年1月間之總加班時數為920.3小時（89年度加班時數為105.3小時、90年度為209.5小時、91年度為106小時、92年度為146小時、93年度為171.5小時、94年1月為12小時）。以原告每月領取之工資以55,000元計算，正常工時每小時平均工資為229元（計算式：55000/30/80＝229，元以下四捨五入）；延時工時每小時平均工資為305.3（計算式：229×4/3＝305.3）。則原告少領之加班費為280,968（計算式：9
20.3×305.3＝280967.59，元以下四捨五入）。至被告公司計算91年8月後之工作時數是以8小時半計算，那是不正確的，多出來的半小時應計入加班時數。若原告確實有遲到、早退，對於從加班時數中扣除，無意見。
㈣原告得請求應休未休之特別休假工資63,466元：
原告在被告公司工作之年資計4年8個月，自89年5月1日起算，於90年5月1日至92年5月1日間應各有7日之特別休假；於92年5月1日至94年2月1日間應各有10日之特別休假，共計有34日之特別休假。原告應被告之請求至公司上班而未休假，其工資自應依勞動基準法第39條規定加倍發給，而被告公司並未發給，共計短付原告特別休假應休未休之工資為63,466元（計算式：56000/30×34＝63466）。
三、證據：提出公司基本資料查詢影本1件、原告名片影本1件、勞工保險被保險人投保資料影本1件、薪資明細表影本1件、台中縣勞資關係協會處理勞資爭議協調會會議紀錄影本1件、東勢郵局第76號存證信函影本1件、原告土地銀行薪資轉帳帳戶存摺影本1件、勞工請求協調勞資糾紛申請書影本1件、加班費及特別休假工資明細表、加班費計算表影本各1件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠關於資遣費部分：
原告起訴原主張被告公司違反勞工保險條例第10條第1項規定有為所屬勞工投保勞工保險之法定義務，嗣於本院94年6月15日當庭改稱被告公司短報原告薪資，屬訴之變更，已非事實上或法律上之陳述，被告不同意原告為此訴之變更。又原告於94年2月1日即知短報薪資，其於94年3月23日始終止契約，亦已逾同條第2項規定之30日期限，不生終止效力。此外，原告雖申請台中縣政府勞工局調解勞資糾紛並寄存證信函予被告公司，但始終未向被告公司表示終止其與被告公司間之僱傭契約，反而是因原告於94年2月1日起無故曠職，遭被告公司於94年3月18日以頭橋郵局第20號存證信函，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止雙方之僱傭契約，是原告不得請領資遣費。
㈡關於加班費部分：
⒈原告任職被告公司擔任模具技工，以件計酬，與一般員
工薪資不同，且不計加班。週休二日後，被告公司有與原告達成協議，每天工作8小時半，超過部分才計入加班時數；至於星期六、日如有工作，則算是假日加班。
⒉被告所提加班計算表中有關遲到、早退部分，是以打卡
資料計算出來的，即依打卡時間，原告若有遲到或是早退，而工作未滿8小時，就予以扣除，因為未滿8小時就不算加班。
⒊被告公司因89年底遭逢水災，故89年5月至12月公司員
工打卡資料業已遺失；90年至93年，原告有加班，但亦有遲到早退，總計其加班時數為204.5小時，以每小時233元計，合47,648元；若以每小時310.7元計，合63,538元。
㈢關於特別休假工資部分：
原告請求被告給付未休之特別休假工資，應由原告舉證，被告予以否認。
三、證據：提出頭橋郵局第20號存證信函影本1件、勞工保險局94年3月22日之保承工字第09410167810號函影本1件、臺灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本1件、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本12件、90年1月至94年1月出勤卡影本各1件、起訴狀影本1件、加班計算表影本1件為證。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造同意以90至93年期間，每一年度之5月至12月間每月之平均數來計算89年5月到12月間每月的加班時數。
二、本件如認應給予加班費，兩造同意月薪以每月55,000元計算（即時薪為229元）。
肆、本件之爭點：
一、就資遣費部分，原告方面是否已經依據勞基法第14條第1項第6款規定合法終止勞雇契約，而得請求資遣費。
二、加班費部分，對於原告有加班之事實，兩造不爭執，惟對於加班時數則有爭執。
伍、本院判斷：
一、按民事訴訟法第255條第1項第7款規定：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」本件原告起訴主張其依勞動基準法第14條第1項第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。）規定，於不經預告終止與被告公司間之勞動契約後，依同法第14條條第4項準用同法第17條規定，向被告起訴請求給付資遣費。而原告就所主張被告違反勞工法令之事由，其原係主張被告公司違反勞工保險條例第10條第1項規定有為所屬勞工投保勞工保險之法定義務而被告公司未替原告投保乙情，嗣於本院94年6月15日當庭改稱被告公司替原告投保勞工保險有短報原告薪資之情事等語，就原告所主張被告公司違反勞工法令之事由，雖有不同，然因本件所需援引調查之證據資料，均係向勞工保險局調閱之，證據資料有其共通之處，故本件原告所為變更，實無礙於被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之變更，自屬適法，合先敘明之。
二、就原告請求資遣費261,333元部分：㈠本件原告請求被告給付資遣費，其主張之依據係依勞動基
準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約後，依同條第4項準用同法第17條規定為此請求。故本件所應審認者，係主張其依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？茲說明如下：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約，且應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀諸勞動基準法第14條第1項第6款、第2項之規定自明。故須雇主有違反勞工法令之情事損害勞工之權益，勞工始得終止勞動契約；且勞工之終止契約意思表示，須於知悉終止情事後30日內合法到達雇主時，始為適法。
⒉本件依卷附原告所提台中縣勞資關係協會處理勞資爭議
協調會會議紀錄、東勢郵局第76號存證信函可知，原告於係主張被告未依法辦理原告之勞工保險，損害原告之權益，故表示終止勞動契約，然查，本件被告確有替原告辦理勞工保險乙節，已為原告所自認，並有勞工保險局94年3月22日保承工字第09410167810號函可據，則原告以該事由主張終止勞動契約，自非適法。再者，原告固已於94年2月1日知悉被告公司有短報原告薪資投保之行為，則就該損及原告權益之行為，原告如擬終止勞動契約，應於30日內（即95年3月3日之前）向被告表示終止之意思表示，然本件原告迄今並未能提出其已有於95年3月3日之前，以該事由（短報投保薪資）向被告公司表示終止勞動契約之意思表示（按原告於94年2月1日之請求協調勞資糾紛申請書上，係以被告公司於94年1月底通知原告離職，乃要向被告請求資遣費，並請求被告公司補償短報投保薪資之損失，並無要以短報投保薪資之情事對被告主張終止勞動契約，故該94年2月1日之申請，亦無法認定原告已有合法表示終止勞動契約之意思存在。）則依上開說明，原告自不得再以該事由終止與被告之勞動契約，其契約終止權已逾除斥期間而消滅。
㈡綜上所述，本件原告既未能提出證據證明其已依勞動基準
法第14條第1項第6款規定，合法終止兩造間勞動契約，則其據同條第4項準用同法第17條規定，向被告公司起訴請求給付資遣費，洵屬無據。
㈢又本件原告係起訴請求資遣費，自僅須審酌原告主張是否
與勞動基準法所規定請求資遣費之要件是否相符即可，至於被告另抗辯其業已依曠職之事由合法終止與原告之勞動契約乙節，因與本件原告請求無涉，本件就該事由自無審究之必要，附予敘明。
三、原告起訴請求加班費部分：㈠按勞動基準法第30條第1項規定：勞工每日正常工作時間
不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。則在此原則下，如採隔週休二日制，其第一週須工作44小時（5天半），第二週須工作40小時（五天）；如係採全面週休二日制，每日之正常工作時間，應為每週工作42小時，每日工作8小時24分（5天）即可（然如係每日工作
8小時30分，則每週將有30分之加班。）㈡本件首須說明者，係上班方式（即每週工作時數）之問題，經查：
⒈就91年7月以前之上班方法部分：
本件兩造對於上班方法係自91年8月起始採取週休二日制乙節，並不爭執。至於91年7月以前之上班方法，依卷附之打卡資料所示可知，兩造係採隔週休二日制之方式，即第一週須工作44小時（5天半），第二週須工作40小時（五天），故採取工作方式時，第一週之週六只需工作四小時即可。亦即，每週一至週五之上班時間為上午八時三十分至下午五時三十分，即每日八小時，每隔週之週六則須上班四小時，藉以符合勞動基準法每二週工作總時數不得超過八十四小時之規定。
⒉就91年8月以後之上班方法部分：
原告主張：「從91年8月開始週休二日，原則上星期六、日不用上班。公司是每天八點半上班，下午五點三十分下班，中午休息一個小時，所以每天上班八個小時，週休二日後，還是一樣的時間。至於週休二日後，每天上班八個小時，每週工作變成四十個小時，依照勞基法會少二個小時部分，公司並沒有說如何補足。」等語。
然被告則辯稱：「週休二日後，被告公司有與原告方面達成協議，每天工作八個半小時，超過部分才計入加班時數。至於星期六、日如有工作，則算是假日加班。」等語。經查依附表所示原告91年8月起之打卡資料所載可知，原告每週一至週五之正常下班時間，皆係同日下午六點零幾分，由此可見兩造顯有約定下班時間為下午六點，則從上午八點三十分起算至下午六時，其上班時間共計八小時三十分，每週上班總時數為四十二小時三分，足證本件本件就92年8月起改週休二日後，兩造確有達成協議每週一至週五每日工作數為八小時三十分，原告所稱：「至於週休二日後，每天上班八個小時，每週工作變成四十個小時，依照勞基法會少二個小時部分，公司並沒有說如何補足。」云云，顯與事實不符，本件就此問題應與被告所述為真。
㈢本件兩造對於原告確有加班之事實並不爭執，惟對於原告
之加班時數為何，則有爭執，而依被告所提原告之打卡資料整理後（如附表），綜合上開說明，原告之加班時數，計算如下：
⒈89年度部分：
⑴因89年度之打卡資料，被告未能提供，故依兩造協議
由90至93年期間，每一年度之5月至12月間每月之平均數來計算89年5月到12月間每月的加班時數。
⑵就89年度5月份部分，經換算後為17小時15分+19小時
54分+15小時52分+5小時44分=56小時165分（即58小時45分，3525分），平均881分（分以下四捨五入，下同），即14小時41分。
⑶就89年度6月份部分，經換算後為10小時30分+13小時
20分+8小時46分+12小時7分=43小時103分（即44小時43分，即2683分），平均671分，即11小時11分。
⑷就89年度7月份部分，經換算後為10小時30分+10小時
8分+58分+9小時33分=29小時129分（即31小時9分，1869分），平均467分，即7小時47分。
⑸就89年度8月份部分，經換算後為10小時5分+1小時57
分+30分+46分=11小時138分（即13小時18分，即798分），平均200分，即3小時20分。
⑹就89年度9月份部分，經換算後為6小時9分+1小時17
分+30分+4小時32分=11小時88分（即12小時28分，748分），平均187分，即3小時7分。
⑺就89年度10月份部分，經換算後為3小時3分+1小時6
分+1小時33分+11小時=16小時42分（即1002分），平均251分，即4小時11分。
⑻就89年度11月份部分，經換算後為15小時2分+2小時4
分+52分+33分=17小時91分（即18小時31分，1111分），平均278分，即4小時38分。
⑼就89年度12月份部分，經換算後為13小時53分+1小時
32分+28分+6小時28分=20小時141分（即22小時21分，即1341分），平均335分，即5小時35分。
⑽綜上所述，原告自89年5月至12月之加班時數，合計
為14小時41分+11小時11分+7小時47分+3小時20分+3小時7分+4小時11分+4小時38分+5小時35分=51小時210分（即54小時30分）。
⒉90年度部分：
⑴因90年4月之打卡資料，被告未能提供，故依91年、
92年及93年4月份之平均值計算，換算後為11小時50分+8小時2分+3小時21分=22小時73分（即23小時13分，即1393分），平均464分，即7小時44分。合先敘明之。
⑵90年1月至12月之加班時數，28小時16分+11小時33分
+18小時38分+7小時44分+17小時15分+10小時30分+10小時30分+10小時5分+6小時9分+3小時3分+15小時2分+13小時53分=148小時278分（即152小時38分）。
⒊91年度部分：
91年1月至12月之加班時數，9小時56分+1小時54分+13小時40分+11小時50分+19小時54分+13小時20分+10小時8分+1小時57分+1小時17分+1小時6分+2小時4分+1小時32分=82小時398分（即88小時38分）。
⒋92年度部分：
92年1月至12月之加班時數，56分+28分+1小時30分+8小時2分+15小時52分+8小時46分+58分+30分+30分+1小時33分+52分+28分=33小時445分（即40小時25分）。
⒌93年度部分：
93年1月至12月之加班時數，42分+1小時18分+6小時21分+3小時21分+5小時44分+12小時7分+9小時33分+46分+4小時32分+11小時+33分+6小時28分=57小時325分（即62小時25分）。
⒍94年度部分：
94年1月之加班時數，3小時31分。
⒎綜合上述，本件原告自89年5月起至94年1月止之加班時
數，總計應為54小時30分+152小時38分+88小時38分+40小時25分+62小時25分+3小時31分=399小時187分（即402小時7分）。
㈣依勞動基準法第24條第1款規定：「雇主延長勞工工作時
間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」本件依原告請求均以加給三分之一計算（見94年10月27日陳報狀），故本上所述，則原告得請求之加班費應為122,797〈402x229x4/3〉+〈7/60x229x4/3〉=122744+53=122797元，元以下四捨五入）。
㈤從而，本件原告所請求之加班費，於122,797元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、原告起訴請求應休未休之特別休假工資63,466元部分：原告起訴主張：原告在被告公司工作之年資計4年8個月，自89年5月1日起算，於90年5月1日至92年5月1日間應各有7日之特別休假；於92年5月1日至94年2月1日間應各有10日之特別休假，共計有34日之特別休假，原告應被告之請求至公司上班而未休假，其工資自應依勞動基準法第39條規定加倍發給，而被告公司並未發給，共計短付原告特別休假應休未休之工資為63,466元云云。然該事實為被告所否認，依法原告自應舉證證明之。經查：
㈠依行政院勞工委員會79勞動二字第17873號書函謂：「勞
動基準法施行細則第24條第2款規定『特別休假由勞雇雙方協商排定之』，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定惟應於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」。是每年度之特休假日期應由勞雇雙方協商排定，原告未於年度內提出特別休假之申請，且被告亦無強制不能休特別休假之規定，原告為多賺收入，而自願不休特別休假繼續工作，自屬不可歸責於雇主之原因，被告應可不發給未休完特別休假日數之工資。
㈡本件依被告所提打卡資料，原告仍有被排定輪休（如92年
8月4日、94年4月23日、同月26日、27日），亦即倘原告提出休假申請，仍可排定原告休假不用工作，今原告未提出休假申請，而不休特別休假繼續工作，自屬不可歸責於雇主之原因，被告應可不發給未休完特別休假日數之工資，亦即，本件原告就此部分之請求，為無理由。
五、綜上所述，本件原告之請求（包括資遣費、加班費及特休假未休工資），就請求被告給付加班費，於122,797元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
六、從而，原告依勞動基準法第24條第1款之規定，起訴請求被告給付加班費122,797元，及自94年5月5日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件係所命給付金額，未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請酌定相當擔保金額，宣告免為假執行。至原告敗訴部分，及假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如
主文。中華民國95年3月29日
勞工法庭法官李悌愷以上正本係照原本作成。。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月29日
書記官