裁判字號：最高法院105年台上字第2462號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四六二號上訴人 蘇明治 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年六月二十八日第二審判決（一０五年度上訴字第九四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第七二００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於第一審及原審所為不利於己之供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一所示勘察採證同意書、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之施用第一級毒品海洛因犯罪事實。因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑一年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
二、上訴意旨略以：㈠警員 陳宏凱 、 陳招文 雖證稱因上訴人另案通緝，於緝獲時僅
供稱於民國103年間有施用第二級毒品（甲基）安非他命，並未供稱有施用第一級毒品海洛因情事。惟 陳文招 另證稱會以上訴人涉嫌施用海洛因移送，係依採尿鑑定結果。依警方移送筆錄係上訴人遭查獲當日製作，而採尿結果則須於數日後方可知曉，若非上訴人於緝獲時自首施用海洛因，承辦員警斷無法於移送當日即製作上訴人筆錄，原判決認定上訴人不符合自首要件，已違背經驗法則及論理法則。另原審105年6月28日審理時，陳宏凱、陳招文與上訴人對質時並無否認上訴人為警緝獲時先行自白施用海洛因，惟原判決僅引用對上訴人不利證詞，未引用對上訴人有利證詞，亦違背證據法則。
㈡毒品危害防制條例第二十一條第二項明定觸犯第十條之罪者
，自行前往公告之醫療院所參與戒毒，檢察官應為不起訴處分，但以一次為限。該條規定係鼓勵毒癮者積極戒毒，上訴人為警查獲時確實是在三峽恩主公醫院求診進行毒癮治療，詎警員於移送筆錄將逮捕地點誤植○○○區○○路○○○號，隱匿上訴人自行至醫療院所戒除毒癮之事，令上訴人失去不交付審理之機會，已嚴重剝奪上訴人之防禦權，上訴人曾於原審提出此瑕疵，惟原審認不影響案件審理，於判決未載明其理由。
㈢上訴人單純施用毒品係自戕行為，並無危害社會大眾，本件
又未構成累犯，上訴人復自白犯罪，犯後態度良好，且上訴人因施用海洛因受毒癮所制，自行至行政院衛生福利部公告之醫療院所三峽恩主公醫院尋求毒癮協助，原判決羅列上訴人諸多前科，以上訴人未能戒除毒癮，認第一審重判上訴人有期徒刑1年量刑妥適，駁回上訴人之上訴，違背量刑原則云云。
三、經查：㈠刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決依憑證人即警員陳宏凱、陳招文於原審證述上訴人因另案通緝為警於104年7月24日緝獲，當日警詢時，上訴人僅供稱其最近1次施用毒品係103年初，○○○區○○○路上的網咖內施用（甲基）安非他命，並未供述其有施用海洛因等語。因認上訴人辯稱其有符合自首之辯解，並不足採（見原判決理由
貳、二之㈡）。核與卷內訴訟資料並無不合。且卷查，上訴人係於104年7月24日製作警詢筆錄，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告之日期為104年8月6日，新北市政府警察局永和分局係於104年9月12日以上訴人涉嫌非法施用第一級毒品罪嫌移送台灣新北地方法院檢察署偵查，並非如上訴人所指被查獲當日，警方即以其犯施用海洛因罪嫌移送云云。上訴意旨指摘原判決未依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，係就原判決已明白論斷之事項，執其個人主觀意見，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，惟毒品危害防制條例為鼓
勵自新，並助施用毒品者能戒除身癮及免於犯罪追訴，對合於一定條件之施用毒品者，認其具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，乃採行雙軌之刑事處遇措施，亦即於其施用毒品犯罪未發覺前，依同條例第二十一條規定，施用毒品者可自動向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，治療中經查獲該治療前未發覺之犯罪，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。於犯罪被發覺後，檢察官可依同條例第二十四條規定，依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；或依同條例第二十條規定聲請法院裁定命施用毒品者入勒戒處所執行觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。立法採此優厚之處遇措施，其目的無非係對於偶然犯施用毒品罪者，給予自新機會並助其擺脫毒品遺害。然參酌同條例第二十條、二十三條規定，施用毒品者限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒，及第二十四條第二項規定，同條第一項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴等規定，因施用毒品者已接受觀察、勒戒，或事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇程序，其嗣後再犯施用毒品罪，顯見戒絕毒品之意志不堅，已未能達立法目的，自不可再邀此寬典，再經觀察、勒戒程序，應直接予以起訴。可知此雙軌之刑事處遇措施具擇一關係，未可併行或先後行之。因之同條例第二十一條所稱「犯第十條之罪者」，自不包括五年內曾經接受觀察、勒戒程序，亦不包括曾於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而再犯者。原判決已說明上訴人有原判決事實一所載因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治處遇程序，及五年內再犯施用毒品罪經科刑判決執行情形，均有卷附台灣高等法院前案紀錄表可資核對，上訴人本件施用海洛因犯行為警查獲，所為與毒品危害防制條例第二十一條規定既不相合，自無該條規定之適用。原判決就此雖未論及，然於判決之結果並無影響。上訴意旨指摘原判決未於理由說明，有理由不備之違法，尚非有據，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈢關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其
未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決維持第一審判決，以上訴人犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑一年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，包括上訴意旨所指上訴人施用毒品實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等情狀，詳為審酌（見原判決理由貳、四）。原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決量刑不當云云，並非合法之上訴第三審理由。
㈣其餘上訴意旨，核係對原審採證認事之職權行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月四日
Ｅ