裁判字號：最高法院105年台上字第2438號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四三八號上訴人 高春來 選任辯護人 文志榮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十二月十八日第二審判決（一○四年度原侵上訴字第一四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○三年度偵字第一四○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人高春來上訴意旨略稱：㈠、依告訴人甲女（警詢代號0000-000000，民國000年00月生，姓名及出生日期均詳卷）於第一審時證稱「我是住在阿嬤家即爸爸的媽媽家，阿嬤家在爸爸家的隔壁而已」、「（剛才妳稱之前妳跟阿嬤住時，被告〈即上訴人，下同〉高春來有對妳毛手毛腳的地方，那地方原本是妳姊姊的房間，是不是？）對」、「（〈提示警卷第十七頁至第十九頁予證人閱覽〉此是否為當初被告高春來欺負妳的地方？）對」、「（〈提示偵卷第二十五頁至第二十七頁予證人閱覽〉照片是妳原來住的地方嗎？）對」、「（〈提示偵卷第二十五頁至第二十七頁予證人閱覽〉被告高春來是在那邊欺負妳的嗎？）對」、「（此是否為當初被告高春來欺負妳的地方？）對」、「（〈提示偵卷第二十五頁至第二十七頁予證人閱覽〉現場示意圖房子裡面的隔間及房間位置圖是否正確？）看不懂，但照片的房間是對的」等語，雖指上訴人係在其父住宅之胞姊房間內對其強制猥褻，但於原審審判長提示卷附偵卷第二十五頁至第二十七頁之資料即其阿嬤住宅之照片等予其閱覽時，卻又陳稱該處即係上訴人對其欺負的地方，顯見甲女之證述前後不一；甲女於警詢時指陳上訴人對其強制猥褻之時間，為一○二年暑假即當年七月間某日上午九時、十時左右，但嗣其在偵查中卻改稱，係在其白天放學回家時，先後陳述不相符合，且依甲女當時所就讀國民中學（校名詳卷）之位置，縱認甲女有參加暑期課業輔導或營隊活動，亦不可能會在上午九時、十時左右即已返回住處。足見甲女之證述，已有瑕疵可指，原判決未予究明，即援引甲女之陳述資為論罪之基礎，自難認為適法。㈡、證人即甲女之祖母乙女（警詢代號0000-000000B，姓名及年籍均詳卷）於偵查時證稱其於一○三年二月間，曾在住處看見甲女與丙男（姓名及年籍均詳卷）睡在同一張床上等語，卷附性侵害犯罪事件通報表復記載「……個案阿嬤（指乙女）……透露有看到不認識的人到家中跟個案（指甲女）脫光光一起睡覺……」等情，實足令人懷疑甲女是否曾在乙女住處與上訴人以外之男人睡在一起，甚至遭該男人性侵害；上訴人已否認去過乙女及甲女父親之住處，並供稱甲女常至其住處借用電話，且曾在其午睡時，躺在其身上，經其驅趕，始行離去，乙女亦證稱上訴人不曾來其住處，但甲女曾至上訴人住處借用電話各等語，據此，僅能認係甲女主動前往上訴人之住處，並曾與上訴人有身體上之接觸，尚不足以證明上訴人有在甲女胞姊之房間，對甲女為強制猥褻行為，亦不能排除甲女因有與其他男人脫光衣服睡覺之不當行徑，而遭乙女發現，為獲得家人之寬恕，乃故意設詞誣陷上訴人之可能。故前開陳述及資料尚不足作為甲女證述之補強證據，原判決卻資為論罪之部分佐證，亦與證據法則相違背。㈢、甲女於警詢、偵查及第一審中皆證陳在上訴人對其為強制猥褻行為時，其父已因酒醉而睡著等語，則於本案發生時，甲女之父是否確在案發現場？當時有無因酒醉而睡著？能否知悉甲女被性侵害之經過？凡此均攸關上訴人究否確有本件犯行，原審未予詳查，並有證據調查職責未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人在一○二年七月間某日對甲女犯加重強制猥褻罪部分之判決，改判論處上訴人對身體障礙、心智缺陷之人犯強制猥褻罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於辯護人辯稱經比對乙女所證「上訴人不曾去過伊住處，都是甲女自己去上訴人住處借電話」，與上訴人供述「均由甲女自己去伊家裡，且向伊借用電話」各等語，互核相符，足證甲女會自行前往上訴人之住處，苟上訴人確欲對甲女實行強制猥褻之行為，何不在較不易遭人撞見、察覺之自宅而選擇於甲女之住處為之，殊不足以甲女之單一指證，遽為判決上訴人有罪之依據云云，如何之無足採憑，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院裁量判斷之職權，此項裁量判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指為違法，而執為第三審上訴之適法理由；又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決係依憑卷附甲女身心障礙手冊、台北榮民總醫院台東分院精神鑑定報告書及財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台東分事務所個案摘要報告等資料，以甲女關於上訴人對其強制猥褻之時間，於警詢時稱係在一○二年暑假期間，但嗣於偵查中又改稱其白天放學回來時，雖前後稍有不一，惟以甲女於案發時既為國中生，可能於暑假期間到校參加課業輔導或營隊活動，所證並不必然為矛盾，況甲女係中度智能障礙之人，其關於知覺、理解、判斷等能力，不若一般成年人，且其記憶或因事過境遷而趨於模糊，或因警詢時係就本件與甲女另案被丙男性侵害之經過，先後為詢問而生混淆，致甲女對本案被害時序之辨識、陳述，產生誤差或不符，然此並不影響其對曾遭上訴人強制猥褻事件之記憶性，據謂應以甲女於警詢及第一審中所述，其係於一○二年暑假期間遭上訴人強制猥褻等語，較堪憑採。另主要憑據上訴人於偵查及原審時均坦陳其在一○二年七月間某日，曾與甲女同處一室，並將手置於甲女之膀胱部位；甲女迭於警詢、偵查及審理中之一致證述；依乙女於警詢、偵查及證人即甲女所就讀國中之輔導老師 丁女 （姓名及年籍均詳卷）於原審時之證詞，暨卷附性侵害犯罪事件通報、台東縣政府個案摘要報告之記載，可知本案係因乙女向台東縣成功鎮衛生所護士詢問如何裝置避孕器，並說出甲女疑遭丙男性侵害之事實後，輾轉由該護士、甲女所就讀國中之導師、丁女，將此情往上通報，嗣始由甲女向警方陳述遭上訴人強制猥褻之經過，甲女並因害怕被社工安置，須離開乙女及住處而哭泣，足徵甲女無設詞誣攀上訴人之意圖及行為等理由，因而認定上訴人確有於一○二年七月間某日上午九時許，在台東縣成功鎮甲女父親住處之胞姊房間內，違反甲女之意願，以其生殖器摩擦甲女生殖器之方式，而對甲女為強制猥褻行為一次得逞之犯行。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，經核既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖甲女於警詢、偵查及審理中皆指證，上訴人係在其父住宅之胞姊房間內對其強制猥褻，嗣於原審審判長提示卷附偵卷第二十五頁至第二十七頁之阿嬤（乙女）住宅照片等資料予其閱覽時，卻稱該處即係上訴人對其欺負之地方等語，但偵查卷第二十五頁所附之「刑案現場繪製圖」，繪載有甲女所居之阿嬤住宅與其指述遭性侵害處之父親房屋坐落及房內設備等情形，該二屋並相毗鄰，且使用同一庭院，則甲女於原審審判長提示該圖予伊閱覽時，答稱上訴人係在該處欺負伊等語，即難謂甲女所述前後不一，況依上揭說明，甲女屬中度智能障礙之人，其理解、判斷等能力，皆不若一般人，縱其對阿嬤住宅與父親房屋之照片，在判斷時有所混淆，尚難憑此遽指甲女所證皆屬不實；另證人乙女於偵查時雖證稱其於一○三年二月間，曾在住處看見甲女與丙男睡在同一張床上等語，卷附性侵害犯罪事件通報表復為相似之記載，然此情縱然屬實，亦在本案發生後已逾半年，難據以指摘甲女所指遭上訴人強制猥褻乙節，係屬不實。原判決就此雖疏未說明，理由敘述稍欠周延，但於判決結果顯然無影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而作為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求傳喚甲女之父，俾查明甲女之父於案發時是否在場及有否因酒醉而睡著等情，且原審審判長於審判期日調查證據完畢之前，訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人復均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十頁反面），其待上訴本院後，任意指稱：原審未查明甲女之父於案發時是否在場及有否因酒醉而睡著等情，尚嫌調查職責未盡云云，係在第三審始為此項主張，自非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月六日
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