裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第263號民事判決
裁判日期：民國107年03月21日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第263號上訴人 蔡昌霖 訴訟代理人 林忠宏 律師被上訴人 陳滿雄 訴訟代理人 吳聰億 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年3月10日臺灣臺中地方法院105年度訴字第61號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張及減縮，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認臺灣臺中地方法院98年度司促字第22522號支付命令所示新臺幣捌拾萬元債權逾【本金新臺幣肆拾捌萬柒仟捌佰玖拾捌元及自民國100年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息】部分，對上訴人不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含擴張部分），由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人原上訴聲明第二項為「被上訴人就臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度司促字第22522號、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）98年度司促字第4701號支付命令所示債權新臺幣（下同）80萬元；及臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示債權100萬元；及兩造於民國85年8月28日所簽立之系爭和解書（見原審卷一第18頁）所示債權56萬元（下稱系爭和解書所示56萬元債權）對於上訴人均不存在。」，嗣於107年3月7日言詞辯論時，將該項聲明擴張及減縮為「確認被上訴人就臺中地院98年度司促字第22522號支付命令所示債權新臺幣（下同）80萬元本息（下稱系爭80萬元債權）；及臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示債權50萬元本息（下稱系爭50萬元債權）；及系爭和解書所示56萬元債權，對於上訴人均不存在。」（見本院卷第151頁及背面）。其中：
（一）就系爭80萬元債權部分，擴張為「80萬元本息」，係本於臺中地院98年度司促字第22522號支付命令所載債權債務關係之同一基礎事實；另減縮關於「雲林地院98年度司促字第4701號支付命令」（債務人為訴外人蔡○勇，於000年0月00日死亡，見雲林地院99年度司執字第24767號清償債務執行案卷卷二第91頁，下以姓名稱之），為減縮應受判決事項之聲明，均合於規定，應予准許。
（二）就系爭50萬元債權部分，擴張為「50萬元本息」，係本於雲林地院102年11月29日雲院通100司執子字第9225號債權憑證記載之債權為「50萬元」本息，請求之基礎事實同一，亦合於規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）關於系爭80萬元債權部分（即臺中地院98年度司促字第22
522號支付命令）：
１、緣上訴人之母 蔡林 ○珠（下稱蔡林○珠）於79年4月7日向被上訴人借貸80萬元，並由上訴人及上訴人之弟蔡○龍（嗣已死亡，繼承人為上訴人，下以姓名稱之）、蔡○勇共同以其等兄弟3人共有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地），及蔡林○珠所有同段0000地號土地（下稱0000地號土地）為擔保，設定第一順位最高限額抵押權80萬元予被上訴人。嗣該筆80萬元借款已於82年8月30日清償完畢。
２、詎被上訴人僅將蔡林○珠所有0000地號土地所設定之抵押權予以塗銷，卻未塗銷上開0000地號土地所設定之抵押權，甚且，於98年間，分別向臺中地院對上訴人、蔡○龍聲請核發①98年度司促字第22522號支付命令（按此支付命令未對蔡○龍合法送達，另對上訴人則係送達改制前之臺中縣○○市○○路○○○號，惟該址非上訴人之住居所，送達亦不合法），及向雲林地院對蔡○勇聲請核發98年度司促字第4701號支付命令（按嗣經被上訴人執以聲請強制執行，因無效果，由雲林地院換發②98年度司執字第17474號債權憑證）。之後，於99年間，被上訴人又執上開①、②所示執行名義，向雲林地院聲請就蔡○勇及上訴人（繼承自蔡○龍）所有0000地號土地應有部分各1/3（下稱系爭執行標的），聲請強制執行（99年度司執字第24767號，下稱系爭強制執行事件）。又上開①之支付命令雖僅對上訴人生40萬元之執行力，但該支付命令所載80萬元債權既已全部清償而不存在，爰請求確認上開①、②支付命令所載系爭80萬元債權對上訴人不存在（見本院卷第142頁）。
（二）關於系爭和解書所示56萬元債權部分：
１、緣上訴人於80年至82年間，陸續向被上訴人借款共計167萬6000元，加計利息後，總金額為180萬元。就其中70萬元借款部分，由上訴人於80年7月12日，以其原有0000地號土地應有部分1/3，設定第二順位本金最高限額抵押權70萬元予被上訴人；其餘100萬元借款部分，除由上訴人及蔡○龍簽發如附表所示編號5之本票，供作擔保外，並於81年12月21日，以上訴人、蔡○龍共有之0000地號土地應有部分各1/3，設定擔保債權額100萬元之第三順位普通抵押權（下稱0000地號土地第三順位抵押權）予被上訴人及訴外人陳○（下稱陳○），被上訴人之權利範圍為1/
2。嗣於83年7月12日，上訴人將其所有0000地號土地應有部分1/3，作價100萬元，移轉登記予被上訴人指定之受讓人即訴外人陳○娟，以抵償上開借款100萬元，但被上訴人要求上訴人開立收據，俾能以買賣為原因辦理移轉登記，此即系爭和解書（見原審卷一第18頁）第1條前段所述以土地抵償部分。兩造復於83年8月15日簽立讓渡契約書（見原審卷一第19-20頁，下稱系爭讓渡書），約定將上訴人所有「小北門之家及圖」商標權，及門牌為改制前臺中縣○○市○○路○段○○○號之快餐店內所有生財器具，作價80萬元，讓渡予被上訴人，以抵償上開其餘債務80萬元。至此，上訴人已將此筆180萬元債務全數清償。
２、惟被上訴人嗣後竟持上訴人所簽發如附表編號1至5所示本票，先後向雲林地院聲請准許本票強制執行（83年度票字第819號、84年度票字第360號），上訴人因不知情，除以如附表編號6所示本票，向被上訴人換回如附表編號1-1所示本票外，嗣更因陷於錯誤、被詐欺，而於85年8月28日，與被上訴人簽立系爭和解書，並約定上訴人應再給付被上訴人56萬元。之後，被上訴人即持系爭和解書，向雲林地院聲請核發100年度司促字第6247號支付命令，經上訴人異議後，視同被上訴人起訴，並由該法院100年度訴字第336號受理，但被上訴人嗣後撤回該訴，足見被上訴人對上訴人確無系爭和解書所示56萬元債權。詎被上訴人竟在系爭強制執行事件中，又持系爭和解書，行使0000地號土地第三順位抵押權債權金額28萬元。
（三）關於系爭50萬元債權部分（即臺中地院97年度司促字第39
285號支付命令）：緣上訴人前妻余○槿自行向被上訴人借貸100萬元，與上訴人無涉，被上訴人竟要求余○槿於97年6月16日，在南投縣○○鄉○○段地籍圖上，偽造上訴人簽名之借款書，並持該借款書，向臺中地院對上訴人聲請97年度司促字第39285號支付命令，並執以向雲林地院聲請強制執行（10
0年度司執字第9225號，併入系爭強制執行事件）。
（四）據上，兩造間債權債務早已因清償而消滅，系爭50萬元債權則與上訴人無關，被上訴人竟仍向雲林地院聲請系爭強制執行事件，致系爭執行標最終以合計85萬8000元拍定，拍定價金全數分配予被上訴人及其他參與分配之債權人，致上訴人因遭不當執行，而受有同額之損害，自有提起本件確認訴訟之必要，並依民法第308條第1項規定、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還如附表編號5、6所示之票據；另依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付85萬8000元及遲延利息。
（五）並起訴聲明（嗣於本院為擴張及減縮，詳後述）：
１、被上訴人就臺中地院98年度司促字第22522號、雲林地院98年度司促字第4701號支付命令所示債權80萬元；及臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示債權100萬元；及兩造於85年8月28日所簽立之系爭和解書所示債權56萬元對於上訴人均不存在。
２、被上訴人應將如附表編號5、6所示之票據返還上訴人。
３、被上訴人應給付上訴人85萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
４、上開第三項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人前已就系爭強制執行事件，提起分配表異議之訴（雲林地院101年度訴字第186號，一審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，臺灣高等法院臺南分院101年度上字第232號駁回上訴人之上訴確定。下稱前案），本件雖改依不同訴訟標的請求，但主張之事實均相同。
（二）上訴人就系爭80萬元債權及系爭50萬元債權，均係執確定之支付命令為執行名義，依最高法院93年度台上字第1432號民事裁判意旨，兩造間確有上開2筆借款，上訴人在本件中不得再為相反之主張，法院亦不得為與上開確定支付命令意旨相反之裁判。
（三）上訴人與其母親蔡林○珠所借貸者，乃2筆不同借貸，上訴人並未清償系爭80萬元債權，迨至系爭強制執行事件，被上訴人方有部分受償（利息加本金合計385,746元）。
（四）上訴人原有0000地號土地應有部分1/3，係被上訴人向上訴人以100萬2000元所購買，並非抵償上訴人之借款100萬元；又兩造雖有簽立系爭讓渡書，惟上訴人並未依約履行，上訴人亦未清償系爭和解書所示56萬元債權。
（五）否認上訴人有簽發如附表編號6所示票據。
（六）並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴人上訴聲明（按上訴人減縮聲明部分，已告確定，不在本院審理範圍）：
１、原判決廢棄。
２、確認被上訴人就臺中地院98年度司促字第22522號支付命令所示系爭80萬元債權、臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示系爭50萬元債權及系爭和解書所示56萬元債權，對於上訴人均不存在。
３、被上訴人應將如附表編號5、6所示之票據返還上訴人。
４、被上訴人應給付上訴人85萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
５、訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）被上訴人答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（參本院卷第45頁背面、第54頁、第102頁背面、第103頁、第141頁背面）：
（一）蔡林○珠於79年4月24日，以其所有雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，設定以債務人為蔡林○珠、上訴人，本金最高限額抵押權100萬元予被上訴人。
（二）上訴人於79年4月7日，以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（權利範圍1/3），設定以債務人為上訴人、及蔡○龍（蔡○龍已死亡，上訴人為其繼承人）、蔡○勇、蔡林○珠，最高限額80萬元之抵押權給被上訴人。
（三）上訴人於80年7月12日，以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（權利範圍1/3），設定以債務人為上訴人，第二順位、本金最高限額70萬元之抵押權與被上訴人。
（四）上訴人及蔡○龍簽發如附表所示編號5之本票予被上訴人。
（五）上訴人及蔡○龍於81年12月21日，以上訴人、蔡○龍所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（權利範圍各1/
3），設定以債務人為上訴人、蔡○龍，第三順位、100萬元之普通抵押權給被上訴人及陳○二人，被上訴人之權利範圍為1/2。嗣上訴人於83年7月12日，將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地之應有部分1/3，移轉登記予陳○娟。
（六）兩造於83年8月15日簽立讓渡契約書，並約定上訴人將所有「小北門之家及圖」商標權，及坐落台中縣○○市○○路○段○○○號快餐店內所有生財器具，讓渡予被上訴人（見原審卷一第19頁）。
（七）余○槿於83年8月22日簽立切結書（見原審卷一第54頁）、余○槿於84年11月13日又簽立切結書，見證人為張○鳳（見原審卷一第247頁）。
（八）兩造於85年8月28日簽立系爭和解書（見原審卷一第18頁）。
（九）被上訴人於97年10月22日，以上訴人、余○槿於83年6月16日，○○○鄉○○段地籍圖上簽立「本筆土地與 蔡泉 所有位於○○鄉○○村之建地壹筆，共向陳滿雄先生借新台幣壹百萬元正，若返清本契約書要返給余○槿，否則任由處理」之文件，向臺中地院聲請支付命令，經臺中地院以97年度司促字第39285號核發支付命令，確定被上訴人有
100萬元債權在案。嗣經被上訴人聲請強制執行無效果，換發雲林地院102年度司執字第9225號債權憑證（見原審卷一第133頁）。
（十）被上訴人於98年5月19日，向雲林地院聲請支付命令（見原審卷一第30頁），經雲林地院以98年度司促字第4701號核發支付命令，確定被上訴人對蔡○勇有80萬元債權，嗣經被上訴人聲請強制執行無效果，換發雲林地院98年度司執字第17474號債權憑證。
（十一）被上訴人向臺中地院聲請支付命令，由臺中地院於98年
5月26日以98年度司促字第22522號核發支付命令，命上訴人、蔡○龍應向應向被上訴人清償80萬元。
（十二）被上訴人執如起訴狀附表所示編號5之本票，向雲林地院聲請本票裁定，由雲林地院核發83年度票字第819號裁定（見原審卷一第21頁）。
（十三）被上訴人以系爭和解書，向雲林地院聲請支付命令（見原審卷一第23頁），經雲林法院以100年度司促字第6247號核發支付命令，因上訴人聲明異議，視同被上訴人起訴，而由被上訴人提起清償債務之訴（雲林地院100年度訴字第336號），後被上訴人撤回。
（十四）被上訴人於99年10月8日，以雲林地院98年度司執字第17474號債權憑證、臺中地院98年度司促字第22522號支付命令聲請對上訴人、蔡○勇（按筆錄贅載「蔡○龍」，爰由本院依職權更正之）強制執行，由雲林地院以99年度司執字第24767號強制執行事件執行。又被上訴人及陳○，再以上訴人、蔡○龍以所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（權利範圍各1/3）設定抵押權給渠等2人為由，持系爭和解書請求行使抵押權。被上訴人另持臺中地院97年度司促字第39285號支付命令聲請列入分配，由雲林地院以100年度司執字第9225號強制執行事件併案執行。
（十五）經雲林地院以99年度司執字第24767號強制執行事件執行拍賣雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地後，並做成分配表，上訴人即提起分配表異議之訴，經雲林地院以
101年度訴字第186號判決上訴人敗訴，上訴人上訴後，仍由臺灣高等法院臺南分院以101年上字第232號判決駁回上訴確定。
（十六）上訴人於102年間，以被上訴人在上開地籍圖上偽造上訴人之簽名，而對被上訴人提起告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第886號不起訴處分書為不訴處分，並已確定。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例可資參照。查本件上訴人主張伊就系爭80萬元債權、系爭和解書所示56萬元債權，均已清償完畢，系爭50萬元債權則與伊無關云云，為被上訴人所否認，被上訴人復已執確定之支付命令，就系爭80萬元債權、系爭50萬元債權，聲請雲林地院強制執行（即系爭強制執行事件），並在系爭強制執行事件，又實行0000地號土地第三順位抵押權，請求系爭和解書所示56萬元債權中之28萬元，足見兩造對於系爭80萬元債權、系爭和解書所示56萬元債權、系爭50萬元債權是否存在，確有爭執，上訴人之法律上之地位有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認上訴人就上揭債權存否之判決除去之，是以上訴人提起本件確認訴訟部分，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）關於系爭80萬元債權（即臺中地院98年度司促字第22522號支付命令），逾【本金487,898元，及自100年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息】部分，對上訴人不存在：
１、按104年7月1日修正公布前之民事訴訟法第521條第1項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決生同一之效力。」，依民事訴訟法施行法第2條、第4-4條規定（參附錄1、2），支付命令於104年7月1日前確定者，仍與確定判決生同一之效力，亦即凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，除依法對之提起再審之訴外，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號裁判參照）。又按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束，最高法院39年台上字第214號判例亦可參照。
２、經查，被上訴人於98年5月19日，持上訴人、蔡○龍、蔡○勇共同於79年4月6日簽立之切結書及0000地號土地設定第一順位最高限額抵押權80萬元予被上訴人之土地登記第二類謄本（下稱前開債權證明文件），向雲林地院聲請對蔡○勇核發支付命令，經該法院核發98年度司促字第4701號支付命令，確定被上訴人對蔡○勇有80萬元債權（按於98年7月17日確定，見該支付命令卷第18頁），嗣經被上訴人聲請強制執行無效果，換發雲林地院98年度司執字第17474號債權憑證（見系爭強制執行事件案卷卷一第3頁）。之後，被上訴人又以前開債權證明文件，向臺中地院聲請對上訴人、蔡○龍核發支付命令，由臺中地院於98年5月26日以98年度司促字第22522號核發支付命令，命上訴人、蔡○龍應向應向被上訴人清償80萬元，蔡○龍因已死亡，無法送達，上訴人部分則於98年7月30日收受送達，該法院於同年8月26日核發支付命令確定證明書等事實，為兩造所不爭執（參兩造不爭執事項（十）、（十一）所載），並有支付命令、支付命令確定證明書附卷可稽（見原審卷一第15頁、第30頁及背面），復經本院調取上開支付命令案卷、系爭強制執行事件案卷審閱無訛，堪信實在。
３、上訴人雖主張臺中地院98年度司促字第22522號支付命令，對上訴人係送達改制前之臺中縣○○市○○路○○○號，惟該址非上訴人之住居所，送達不合法云云，然為被上訴人所否認，並以臺中地院嗣後已就上訴人戶籍地重新送達等語置辯。經查，臺中地院98年度司促字第22522號支付命令確實有對上訴人之戶籍地即雲林縣○○鄉○○村00鄰○○00號，於98年7月20日寄存送達，有該支付命令卷可資佐憑。依民事訴訟法第138條第2項規定，及參照最高法院94年度第1次庭長、法官會議提案二決議意旨，該支付命令業於98年7月30日午後12時，對上訴人生送達效力。嗣因上訴人未於送達後20日之不變期間內提出異議，上開支付命令業已確定，並由該法院於98年8月26日發給確定證明書等情，亦經本院審閱該支付命令案卷無訛，堪予認定。上訴人猶以前詞，爭執該支付命令未合法送達上訴人，自無足取。
４、另依前述，臺中地院98年度司促字第22522號核發支付命令，雖係命上訴人、蔡○龍應向被上訴人給付80萬元，但因蔡○龍死亡，送達不合法，而僅對上訴人部分生支付命令確定之效力，且依民法第271條可分之債之規定（參附錄3），被上訴人得依前開支付命令請求上訴人給付二分之一之金額，即40萬元，此亦有系爭強制執行事件案卷卷二第137頁所核發之債權憑證第2頁記載「一、執行名義內容：…②債務人蔡昌霖即蔡泉應向債權人給付400,000元，及自98年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元。」，可資佐憑，堪予認定。另查，被上訴人既執相同之前開債權證明文件，取得雲林地院98年度司促字第4701號支付命令及臺中地院98年度司促字第22522號支付命令（指上訴人部分），足見該
2份支付命令所載80萬元債權，係指同一筆債權，亦堪認定。
５、上訴人又主張系爭80萬元債權已於82年8月30日清償完畢云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。姑先不論上訴人所稱清償之事實是否符實，縱認不虛，惟上訴人主張之清償事實，係發生在臺中地院於98年8月26日，就98年度司促字第22522號支付命令關於上訴人部分，發給支付命令確定證明書之前，揆諸前揭說明，上訴人自不得再執上開支付命令確定前已發生之清償事實，推翻上開支付命令所認定被上訴人得請求上訴人給付40萬元之事實。
６、上訴人另主張兩造於85年8月28日簽立系爭和解書（見原審卷一第18頁），已約定係就雙方於85年8月27日以前發生之債權債務成立和解，且上訴人業已清償系爭和解書所示56萬元債權云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，兩造於85年8月28日簽立之系爭和解書雖於第一段記載「…雙方因85年8月27日以前發生之債權債務成立和解…」，但系爭和解書之簽立日期為85年8月28日，已在臺中地院於98年8月26日，就98年度司促字第2252
2號支付命令關於上訴人部分，發給支付命令確定證明書之前，揆諸前揭說明，自為前開支付命令之既判力所遮斷，本院無從再憑以為有利於上訴人之審認。另上訴人主張系爭和解書所示56萬元債權業已清償乙節，則未能舉證以實其說（理由詳後述），亦不可採。
７、又查，被上訴人於99年10月8日，以雲林地院98年度司執字第17474號債權憑證、臺中地院98年度司促字第22522號支付命令聲請對蔡○勇、上訴人之財產強制執行，由雲林地院以99年度司執字第24767號強制執行事件（即系爭強制執行事件）執行在案，經該法院於102年11月27日實行分配結果，就系爭80萬元債權，以0000地號土地蔡○勇應有部分1/3拍定之價金，分配受償其中之本金312,102元，及98年7月30日起至100年6月1日止之利息合計73,644元，未受償部分為本金487,898元，及自100年6月
2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項（十四）、本院卷第121頁及背面），並經本院調取系爭強制執行事件案卷核閱詳確（見該案卷卷二第118、137頁），堪予認定。
可知系爭80萬元債權，在上開2支付命令確定後，已生部分清償之新事實，自不受上開2確定支付命令既判力之拘束，又前開執行結果，雖係以蔡○勇之財產為部分清償，但上開2確定支付命令所載80萬元係指同一債權，已如前述，自同生部分清償之效果。是以上訴人主張臺中地院98年度司促字第22522號支付命令所示之系爭80萬元債權逾【本金487,898元及自100年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息】部分，對上訴人不存在，為有理由；至於系爭80萬元債權關於本金487,898元及自100年6月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，則未據上訴人提出任何證據，證明在上開2支付命令確定後，有何另行清償債務餘額之事實，則上訴人請求確認該部分債權對上訴人不存在，為無理由。
（三）關於系爭和解書所示56萬元債權仍未清償：
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、99年度台上字第781號裁判參照）。
２、查本件上訴人前以其已清償系爭和解書所示56萬元債權為由，提起前案之分配表異議之訴（即雲林地院101年度訴字第186號、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第232號，二審判決見本院卷第69-77頁），並經法院判決駁回上訴人之訴確定在案等情，為兩造所不爭執，並經本院調取上開民事案卷審閱無訛，堪認實在。而經比較前案確定判決與本件訴訟，可知：
⑴本件兩造亦為前案之對立當事人。
⑵上訴人在前案中，係主張系爭和解書所示56萬元債權業已
清償，故訴請將系爭強制執行事件於101年2月15日所製作之分配表，其中就表1次序4、8所示被上訴人所得分配金額，均更正為0云云（見本院卷第73-76頁即前案二審判決第5-8頁第五段之理由），足見系爭和解書所示56萬元債權究竟有無經上訴人清償完畢乙節，係前案之重要爭點，且在前案訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點。另經本院依職權調取前案歷審案卷審閱結果，顯示上開重要爭點，業經兩造各為充分之舉證。又前案之訴訟標的為分配表異議權，上訴人之異議權有無理由，完全取決於兩造關於系爭和解書所示56萬元債權之攻擊、防禦，兩造在前案中均有盡攻防之能事，前案法院並使兩造均為適當而完全之辯論，而後，由前案法院並就上開重要爭點為實質上之審理判斷；再參以前後兩訴之標的利益，差別僅在前案因係分配表異議之訴，故僅針對系爭強制執行事件之上開分配表中，次序4、8所列金額，而為審認，在本件中，則係爭執系爭和解書所示56萬元債權，應認前後兩訴之標的利益大致相同。
⑶又上訴人在本件中，除援引前案中相同之事證，一再爭執
系爭和解書所示56萬元債權業已清償之事實外，並未具體指摘前案確定判決有何「顯然違背法令」之違誤，本院亦查無前案確定判決有何判決不適用法規、或適用不當、或判決不備理由、或理由矛盾等顯然違背法令之情事。另上訴人雖於本件原審時，再次請求訊問在前案中亦曾到庭證述之證人余○槿，但細繹證人余○槿於本件原審時之補充證詞（見原審卷一第227頁背面至第231頁），可知證人余○槿對於上訴人與被上訴人間之債權債務關係，並不清楚，復因時隔已久，亦忘記有無與上訴人共同簽發如附表編號1-1所示票據，又無隻字片語提及與系爭和解書或系爭讓渡書內容有關之事項，亦未證述上訴人有無以如附表編號6所示票據換回編號1-1所示票據或清償系爭和解書所示56萬元債權等節，則證人余○槿在本件訴訟中之證詞，無法佐證上訴人所主張其已將系爭和解書所示56萬元債權全數清償之事實，是以上訴人在本件中並未能提出足以推翻前案確定判決認定之新訴訟資料。
⑷綜上各情，揆諸前揭說明，本院認前案確定判決在本件中應有爭點效之適用。
３、而查，前案確認判決認定：「五、…查：（一）被上訴人主張：上訴人蔡昌霖及訴外人蔡○龍於81年12月21日，以其等原有系爭土地應有部分各1/3，設定擔保債權額100萬元之普通抵押權予伊及訴外人陳○2人，伊之權利範圍為1/2（登記次序3-1，下稱系爭抵押權）。 嗣伊 與蔡昌霖間於85年8月28日成立和解，約定超過56萬元債權部分歸於消滅等情，業據兩造於原審分別提出且互不爭執真正之原審法院83年度票字第819號民事裁定、系爭土地登記謄本、異動索引表、和解書（下稱系爭和解書）在卷…佐以系爭和解書上載：『立和解書人蔡泉（以下稱甲方）、陳滿雄（以下稱乙方），雙方因85年8月27日以前發生之債權債務成立和解，和解條件如左：甲方除以雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，面積0.0473公頃，權利持分1/3抵償予乙方外，再給付乙方56萬元（其中26萬元於和解成立之日簽發本票乙紙，另30萬元由乙方保留甲方及第三人蔡○龍名義簽發之00000號本票）。雙方債權債務除前項56萬元外，全部歸於消滅。…。』等語，併被上訴人其後執蔡昌霖與蔡○龍共同簽發之上揭00000號本票，聲請原審法院於83年12月12日以83年度票字第819號裁定准予強制執行者，有上揭民事裁定在卷…可佐乙情觀之，足見上訴人蔡昌霖與被上訴人間確於85年8月28日成立和解，雙方約定系爭抵押權所擔保之債權，限定於56萬元之本息範圍內者，應堪肯認。基上，被上訴人執系爭和解書為債權證明文件，向執行法院聲明實行抵押權，主張以債權28萬元參與分配者，於法並無不合。（二）上訴人蔡昌霖雖抗辯：被上訴人假借其並未進駐快餐店，及否認有80萬元之抵償協議，而要求伊應另外給付56萬元；伊因一時無法提出系爭讓渡契約書，陷於錯誤及受被上訴人要脅而簽訂系爭和解書云云，惟為被上訴人否認；上訴人蔡昌霖並未提出積極事證，以資證明有何受詐欺、脅迫而簽立系爭和解書之情事，其空言抗辯係受被上訴人詐欺、脅迫而簽立系爭和解書云云，自嫌無據而不足採。（三）上訴人蔡昌霖另抗辯：系爭和解書所示之56萬元債權業經伊清償完畢云云，惟為被上訴人否認；依上開說明，自應由上訴人蔡昌霖就此清償之事實負舉證之責。上訴人蔡昌霖就此雖提出讓渡契約書…，及聲請訊問證人余○槿為其證據方法；然證人余○槿於本院審理時供證：『我向陳滿雄頂讓快餐店，頂讓價金為80萬元。因我與蔡昌霖為夫妻，故我向陳滿雄頂讓快餐店時，陳滿雄要求我除了給付80萬元頂讓價金外，尚需代償蔡昌霖所積欠之100萬元債務，所以切結書…上，才會記載我向陳滿雄借款180萬元。當時蔡昌霖已不知去向，所以他不知情，我不曾看過讓渡契約書及和解書』等語明確…。是證人余○槿既未看過系爭讓渡書及和解書，足認其並不知情被上訴人與蔡昌霖間簽立上揭讓渡書及和解書之緣由；佐以證人余○槿所為上開證述內容，亦與上訴人蔡昌霖抗辯：其於雙方和解後，已清償系爭56萬元之債務者，亦不相關，足見證人余○槿所為之證述，要難為有利於上訴人蔡昌霖之認定。至於系爭讓渡契約書係於83年8月15日所簽立，苟蔡昌霖確已依系爭讓渡契約書所示，抵償積欠被上訴人之債務，則雙方於85年
8月28日簽訂系爭和解書時，衡情，蔡昌霖豈有肯認尚欠被上訴人之債務56萬元，而不加反駁之理？至於蔡昌霖抗辯：其因受被上訴人詐欺、脅迫而簽立系爭和解書云云，惟並未提出積極事證而不足採信者，已如上述。復因其僅空言抗辯：伊就系爭56萬元債務已為清償等語，惟並未提出積極事證以實其說，所為上開抗辯，亦屬無法證明而不足採。（四）綜此，被上訴人執系爭和解書為債權證明文件，向執行法院聲明實行抵押權，主張以債權28萬元參與分配者，於法既無不合；上訴人蔡昌霖主張：系爭抵押權所擔保之被上訴人債權業經其清償而不存在，系爭分配表之表1次序4（行使抵押權之執行費）、8所示債權，應更正為零者，同無足採。」（見本院卷第73-76頁）。則依爭點效理論，上訴人在本件中既未能提出新訴訟資料推翻前案之判斷，即不得再為與前案確定判決認定相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。從而，上訴人猶執前詞，主張系爭和解書所示56萬元債權業已全數清償完畢云云，要無足取。
（四）關於臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示系爭50萬元債權仍未清償：
１、查本件被上訴人於97年10月22日，以上訴人、余○槿於83年6月16日，○○○鄉○○段地籍圖上簽立「本筆土地與蔡泉所有位於○○鄉○○村之建地壹筆，共向陳滿雄先生借新台幣壹百萬元正，若返清本契約書要返給余○槿，否則任由處理」之文件，向臺中地院聲請支付命令，經臺中地院以97年度司促字第39285號核發支付命令，確定被上訴人有100萬元債權在案。嗣經被上訴人聲請強制執行無效果，換發雲林地院102年度司執字第9225號債權憑證等情，為兩造所不爭執（參兩造不爭執事項（九）所載），並有臺中地院支付命令、民事裁定確定證明書、債權憑證附卷可稽（見原審卷一第37、38、55頁），另經本院調取上開支付命令、民事執行案卷審閱無訛，堪認實在。依10
4年7月1日修正公布前之民事訴訟法第521條第1項規定，臺中地院97年度司促字第39285號支付命令即與確定判決有同一效力。
２、上訴人雖主張系爭50萬元債權係上訴人前妻余○槿自行向被上訴人借貸100萬元，與上訴人無涉云云，並舉證人余○槿之證詞為憑（參前案二審卷第100-103頁、本件原審卷228-231頁），但查，上訴人此部分主張之事實，縱認不虛，亦係發生在臺中地院97年度司促字第39285號支付命令確定之前，揆諸前揭說明，上訴人自不得再執上開確定支付命令確定前已存在之事證，推翻上開確定支付命令所認定被上訴人得請求上訴人、余○槿給付100萬元之事實（按依民法第271條規定，被上訴人得請求上訴人、余槿等2人給付之金額各為50萬元，此參原審卷第55頁之債權憑證自明）。此外，上訴人又未能提出任何證據，證明其自上開支付命令確定後，另有清償或其他足使系爭50萬元債權消滅之新事由發生，則上訴人訴請確認臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示系爭50萬元債權不存在，為無理由。
（五）上訴人請求被上訴人返還如附表編號5、6所示票據，為無理由：
１、查上訴人及蔡○龍有簽發如附表所示編號5之本票予被上訴人之事實，為兩造所不爭執（參兩造不爭執事項（四）所載），堪信實在。又查，被上訴人之所以仍執有如附表編號5所示本票，係因被上訴人對上訴人有系爭和解書所示56萬元債權，亦有系爭和解書存卷可憑（見原審卷一第18頁）。而依前述，上訴人迄未清償系爭和解書所示56萬元債權，且在系爭強制執行事件中，被上訴人就系爭和解書所示56萬元債權，亦僅就本金28萬元部分，獲償部分利息373,782元（按依民法第323條規定，應先抵充利息，參附錄4），本金部分全未受償，故系爭和解書所示56萬元債權並未全部消滅，被上訴人執有如附表編號5所示票據，即屬有據。是以上訴人依民法第308條第1項規定、不當得利、侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還如附表編號5所示本票，為無理由。
２、上訴人另請求被上訴人返還如附表編號6所示票據云云，但被上訴人否認執有該紙票據，依民事訴訟法第277條前段，自應由上訴人就被上訴人執有如附表編號6所示票據，先負舉證責任。惟查，上訴人並未能提出任何確切之證據以實其說，且縱使被上訴人執有上開票據，依上訴人之主張，亦係為擔保系爭和解書所示56萬元債權而簽發，系爭和解書所示56萬元債權既迄未經上訴人清償完畢，則上訴人依民法第308條第1項規定、不當得利、侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還如附表編號6所示票據，亦無理由。
（六）上訴人請求被告給付85萬8000元及遲延利息，為無理由：
１、查被上訴人於99年間，執臺中地院98年度司促字第22522號確定支付命令、雲林地院98年度司執字第17474號債權憑證（按即雲林地院98年度司促字第4701號確定支付命令所換發），向雲林地院聲請就蔡○勇及上訴人（繼承自蔡○龍）所有0000地號土地應有部分各1/3，聲請強制執行（99年度司執字第24767號，即系爭強制執行事件），復執臺中地院97年度司促字第39285號，向同法院聲請強制執行（100年度司執字第9225號，併入系爭強制執行事件）；另又持系爭和解書，在系爭強制執行事件中，行使0000地號土地第三順位抵押權債權金額28萬元，且系爭執行標的經拍賣結果，拍定價金合計85萬8000元，全數分配予被上訴人及其他參與分配之債權人等情，為兩造所不爭執，並經本院調取系爭強制執行事件案卷核閱無訛，堪信實在。
２、上訴人雖謂系爭80萬元債權、系爭和解書所示56萬元債權、系爭50萬元債權對上訴人均不存在，故被上訴人聲請系爭強制執行事件，係對上訴人不當執行，致其受有損害云云，惟查，在系爭強制執行事件拍定之前，被上訴人對上訴人確實有系爭80萬元債權、系爭和解書所示56萬元債權及系爭50萬元債權等情，已詳如前述，被上訴人執確定之支付命令，聲請強制執行，或在系爭強制執行事件中，實行0000地號土地第三順位抵押權，均於法有據，並非無法律上之原因，被上訴人因而受分配之金額，又均未逾上訴人應負擔之債務額，亦難認有何不法侵害上訴人權利可言。從而，上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告給付85萬8000元及法定遲延利息，為無理由。
六、綜上所述，上訴人就臺中地院98年度司促字第22522號支付命令所示系爭80萬元債權，於該支付命令確定後，既在系爭強制執行事件中，已受償本金312,102元，及自98年7月30日起至100年6月1日止之利息合計73,644元，未受償部分尚餘本金487,898元，及自100年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則上訴人訴請確認臺中地院97年度司促字第39285號支付命令所示系爭80萬元債權逾【本金487,898元及自100年6月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息】部分，對上訴人不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年3月21日
民事第三庭審判長法官陳繼先
法官王銘法官莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李妍嬅中華民國107年3月21日附表：
┌──┬────┬───┬──────┬──────┬───────────┐│編號│票號│發票人│票面金額│發票日期│備註：│││││（新臺幣）│││├──┼────┼───┼──────┼──────┼───────────┤│1│不明│蔡泉│150,000元│81年5月29日│雲林地院84年度票字第36│├──┼────┼───┼──────┼──────┤0號84年5月12日裁定准││1-1│000000│蔡泉│250,000元│82年2月5日│予強制執行│├──┼────┼───┼──────┼──────┤││2│00000000│蔡泉│230,000元│81年11月9日││├──┼────┼───┼──────┼──────┤││3│00000000│蔡泉│126,000元│81年6月8日││├──┼────┼───┼──────┼──────┤││4│00000000│蔡泉│120,000元│81年5月14日││├──┼────┼───┼──────┼──────┼───────────┤│5│00000000│蔡泉│300,000元│81年12月21日│雲林地院83年度票字第81││││蔡○龍│││9號83年12月12日裁定准│││││││予強制執行│├──┼────┼───┼──────┼──────┼───────────┤│6│不明│蔡泉│260,000元│85年8月26日││└──┴────┴───┴──────┴──────┴───────────┘【附錄】
1、民事訴訟法施行法第2條
除本法別有規定外，修正民事訴訟法於其施行前發生之事項亦適用之。但因舊法所生之效力，不因此而受影響。
2、民事訴訟法施行法第4條之4
支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定。
支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。
前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。
前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後二年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制。本施行法公告施行起至無行為能力人或限制行為能力人成年後二年內均得為之。
前二項規定，債務人就已經清償之債務範圍，不適用之。
3.民法第271條
數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。
4.民法第323條
清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。