裁判字號：最高法院104年台上字第599號刑事判決
裁判日期：民國104年03月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第五九九號上訴人 于博安 選任辯護人 張皓帆 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服 台灣 高等法院中華民國一０三年十一月十九日第二審更審判決（一０三年度上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第七八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於成年前，有原判決事實欄所示之基於殺人之不確定犯意，持西瓜刀砍殺少年劉○德（與以下未記載全名之少年，人別資料均詳卷）未遂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審論處共同傷害罪刑之判決，改判論上訴人以殺人未遂罪，累犯，於依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，並依未遂犯及刑法第59條規定遞減其刑後，量處上訴人有期徒刑3年。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠、依案發當時現場之監視錄影畫面可證，被害人劉○德雖背部有受傷血跡，但意識清楚，可自行行走，並與友人陳○志不時交談，無痛苦倒地之情，應未傷及要害或受致命傷害。倘上訴人有殺人犯意，何以不正面攻擊被害人頭部、胸部或腹部等致命部位？且上訴人與被害人本不認識，上訴人與本案事主陸○心亦無特殊交情，上訴人並無為陸○心出頭之動機，亦無致被害人於死之動機及犯意，原判決對何以不採上開有利於上訴人之證據未予說明，逕以被害人受傷部位及傷勢，為判斷上訴人犯意之唯一論據，遽認上訴人構成殺人未遂犯行，有理由不備之違法。
㈡、被害人於警詢、檢察官偵訊時，均證稱係遭少年陸○展、呂○賸砍傷，而非遭上訴人砍傷，並稱不認識上訴人。證人陸○展、呂○賸於少年法庭審理時亦承認曾持西瓜刀追被害人。證人陸○心於檢察官偵訊時證稱：砍傷被害人者係長頭髮之人等語，與上訴人之外貌特徵不符。而證人陳○志於警詢中曾稱：陸○展持小型西瓜刀砍傷被害人等語，於台灣台北地方法院100年度易字第1595號 陳重安 等被訴傷害案件審理時，又證述曾見呂○賸於楊家檳榔攤前已有持刀攻擊被害人，導致被害人手、頭部皆有流血。且案發當時現場監視錄影畫面並無上訴人之身影，亦未扣得犯案兇刀。縱認上訴人確有持西瓜刀砍傷被害人，然被害人從衣物完好至破損並受傷僅有2分鐘之短暫時間，對比被害人之診斷證明書，應不致造成如此傷勢。是原判決對下手之人是否為上訴人或另有他人共同為之等情未予調查，亦無其他證據足資佐證，逕謂無法自勘驗監視器畫面結果得知其餘情形，遽為上訴人有罪之推論，有證據調查未盡及取證違背證據法則之違法。
㈢、依台灣台北地方法院少年法庭100年少護字第79號案件宣示筆錄，及台灣台北地方法院檢察署99年度少連偵字第78號起訴書，均認定同案少年或共同被告僅為傷害犯行，應無殺人故意。原判決未說明就屬共同正犯且犯罪事實完全相同之上訴人，何以為歧異認定之理由，亦有理由不備之違法。
三、惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑被害人、證人即少年陸○心、陸○展、呂○賸、歐○儒、余○傑、葉○誠、周○淵、黃○明、證人 周嘉俊 之證述，並參酌上訴人測謊鑑定結果、被害人之診斷證明書、醫院函覆之被害人就醫資料、急診護理評估記錄、手術記錄、病危通知、傷口照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄所示之殺人未遂犯行。並說明陸○展於台灣台北地方法院少年法庭初訊、訊問、本案第一審審理時均明確陳稱：西瓜刀係呂○賸交予伊， 伊有 拿刀嚇被害人，但沒有砍被害人，後來伊將刀交予騎機車到現場之平頭男子即上訴人（「余杯」、「 余柏安 」），上訴人下車砍被害人，是由上往下揮砍等語。陸○心於同法院少年法庭初訊及本案第一審審理時亦證稱：案發當天是呂○賸帶刀到現場，呂○賸後來將該把刀拿給陸○展，陸○展又將刀給綽號「余杯」的男子即上訴人，上訴人拿刀砍人，當時一群人圍著被害人打，被害人當時還站著，突然就聽到閃開的喊聲，上訴人就拿刀砍下去，被害人從檳榔攤的店門口被打到巷子裡，被害人在巷子裡身上才有這些刀傷，伊有親眼看見上訴人砍人，伊勾住拿刀人的手還有喊一聲「余杯」，伊用右手去勾上訴人拿刀的右手，上訴人右手甩開，左手撥開伊手，案發當時伊看到上訴人持刀砍被害人背部，差不多是背部中上，身體的右邊，當時太混亂，伊不曉得上訴人砍幾刀等語。陸○展、陸○心所為上揭證述之基本事實相符。而陸○展於警詢初始固僅供稱是一名平頭男子將作案用刀子帶走，並未如實供出係上訴人持刀揮砍被害人之情，迄至警詢最後，因其父鼓勵，始供出持刀砍傷被害人之平頭男子係「余柏安」。衡情，倘陸○展係為卸免自身罪責始推諉犯行予上訴人，當可於警詢之初即告知警方係上訴人持刀砍傷被害人，然陸○展係拖延至警詢結束前始供出係「余柏安」持刀砍傷被害人，甚且因不熟識上訴人，僅能供出持刀砍人者係同音之「余柏安」，而無法提供上訴人正確姓名，且同案牽涉之嫌疑人有多人，倘陸○展僅為圖卸免罪責，自可任意推諉犯行於他人，殊無特意將責任推至與其無特殊恩怨仇隙之上訴人，是依陸○展供述案情之脈絡，應無任意誣陷上訴人以卸免自身罪責之理。又陸○心雖曾陳稱：伊不確定陸○展說的「余杯」叫做「余柏安」云云，或稱：伊沒有看到陸○展將刀拿給別人；當天伊沒有看到上訴人在現場，在少年法庭沒有人恐嚇伊等不能把上訴人供出來云云。然陸○心於本案第一審審理時已明確證稱：伊在少年法庭說的話都不實在，因為同案之呂○賸、黃○明、陳重安他們一直叫伊把刀子扛下來，少年法庭法官在民國100年12月15日開庭時有問伊有沒有被恐嚇說不能供出上訴人，伊說沒有，是因為全部的人都在，伊那時怕伊一講就走不出法院等語，並於提及呂○賸、陳重安要求其扛下刀子之事時，確曾有多次落淚、語帶哽咽、擦拭眼淚。觀以本案發生緣由係肇因於陸○心與被害人間之爭執，陸○心迄本案第一審作證時仍屬未滿18歲之少年，於同儕群體壓力要求其獨自擔起被害人遭砍傷責任之情形下，其確因面臨強大外在壓力致身心難以負荷，否則不會先於警詢時已供出「余杯」拿刀砍人之情節後，於少年法庭訊問時乃翻異前詞改稱伊認不出「余杯」、上訴人未在場等有利於上訴人之不實供述，堪認陸○心於本案第一審審理時明確證稱案發時上訴人持刀揮砍被害人背部之情，應屬可信。再佐以於上訴人表示願意接受測謊後，本案第一審囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人實施測謊鑑定，上訴人對「（你有沒有拿刀砍劉○德？）沒有。」、「（有關本案，你有沒有在楊家檳榔攤前拿刀砍劉○德？）沒有。」、「（案發時，你有沒有在現場？）沒有。」等問題之回答，均呈不實反應，益足認上訴人否認於案發現場持刀砍被害人云云，應係事後卸責之詞，殊無可採。另陳○志於100年度易字第1595號案件之第一審審理時雖證稱：現場如果沒有看錯的話，應該不只一把刀，有看過兩個形狀不一樣的刀云云，惟此與被害人於警詢、偵查及陳○志於偵查、原審另案審理暨呂○賸、陸○展於本案更㈠審所證不符，應係陳○志記憶有誤。復敘明上訴人持以行兇之刀係金屬材質質地堅硬、刀刃甚長之西瓜刀，而被害人受有頭部與胸部、背部、右肩多處割傷、右手指韌帶部位斷裂及腦震盪等傷害，並導致外傷性氣胸，該刀刀鋒銳利應堪認定。持該利刃揮砍人體，當足以造成流血、傷重而可能造成人之死亡已明。且依財團法人天主教耕莘醫院函所示，被害人於99年10月3日至該醫院急診，於同年10月13日出院，足見住院期間非短；又參酌被害人所受如原判決記載之刀傷，為多處深傷並傷及肋膜腔，在急診發現有氣血胸之情況，隨時可能發生休克，故判斷有生命危險，有同醫院函文及病危通知單可證，顯見被害人傷勢極為嚴重，上訴人自難對其所為將有致人於死之可能諉為不知，且上訴人行為時係已逾19歲之青年，為有正常智識能力之人，主觀上當可預見持金屬材質、質地堅硬之西瓜刀揮砍他人身體重要器官所在之背部部位，將有導致他人流血、傷重而發生死亡結果之可能，竟在不違背其本意下，猶執意持西瓜刀對被害人背部等部位攻擊，造成被害人受有前揭傷勢，上訴人主觀上應有殺人之不確定故意等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁。查殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。原判決依據上訴人持兇器之危險性，加害之部位係人體重要器官所在之後背部等處，以及被害人遭西瓜刀揮砍後之傷勢嚴重之情況，認定上訴人本件有殺人之不確定犯意，而非僅意在傷害，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。而原判決於理由內就現場監視錄影光碟勘驗結果，已依陸○展所為：伊等打被害人時，上訴人才出現，上訴人當時從另一邊騎乘機車過來，所以不在監視器錄的範圍內，伊等打人的地方沒有監視器，監視器只有在楊家檳榔攤前面有設，所以光碟裡面都看不到等語之證詞，說明現場監視器僅能拍攝到楊家檳榔攤前之狀況，至於其餘部分，例如何人出現於巷內及何人在巷內持刀砍傷被害人之情況，無法自勘驗監視器畫面結果得知，僅能以推理及證人證述推論而得。並說明被害人於當日20時35分53秒再出現於畫面時，尚無明顯外傷，20時37分16秒，陸○展出現於畫面內時，手上已未持刀，嗣20時37分50秒至38分，有數人分騎
3部機車離去後，過5秒後即38分5秒，被害人又出現於畫面時已被刀砍傷，被害人雖可自行行走，且與同伴交談，並在畫面中走動徘徊，畫面中看不出被害人頭部有受傷流血之情形，惟依勘驗錄影光碟結果可知，被害人右手、背部有血跡，且以左手撫摸左頭並觀看手部，被害人當時若非受有相當傷勢，應無以手部撫摸確認之必要，足證被害人於該時點手部、背部及頭部均受有外傷（見原判決第16至17頁，理由貳、二之㈣㈤）。又原判決依據被害人嗣經送醫急救有醫院檢查之病歷資料為證之傷勢，認定被害人遭上訴人持西瓜刀揮砍背部之傷勢極為嚴重，自已認被害人於送醫急救前在現場自行行走及與同伴交談之一時狀況，尚不足以顯示被害人所受傷勢之真正情況。且原判決採納陸○展、陸○心上揭證述，再佐以上訴人測謊之鑑定結果，為認定上訴人本案犯罪之論證，當然排除被害人於警詢、檢察官偵訊所述係遭陸○展、呂○賸少年砍傷，而非遭上訴人砍傷，伊不認識上訴人等語，及其他證人所為相左陳述之證詞。況由被害人於另案第一審審理時之證言可證，被害人於案發之初係遭眾人追趕，其最初雖有見到呂○賸拿刀，惟當時呂○賸並未拿刀砍伊，嗣在巷子內伊不知係於何時遭何人持刀砍傷（見第一審卷二第142頁正面、第146至147頁），再參以被害人係遭人由背後持刀砍傷之情，被害人顯並不知曉真正持刀砍傷其身體背部之人究竟為何人，且難對出現在案發現場之人為正確之掌握，其於警詢、檢察官偵訊時根據先前對持刀人印象所為之證述，尚不能資為有利於上訴人之認定。另陳○志於警詢時固曾供稱：有看到陸○展拿小型西瓜刀追砍傷被害人云云，惟依陳○志於檢察官偵訊及另案第一審審理時之證言可知，其雖看到有人持西瓜刀追被害人，惟對嗣於巷內究竟係何人持刀砍傷被害人背部一節，並未目擊，其係於警察到場被害人走出來時始看到被害人（見台灣台北地方法院檢察署99年度少連偵字第78號影卷第18頁、第一審卷二第154頁背面至第159頁）。再者，陳○志於另案第一審審理時雖同時證稱：一開始被害人還未繞圈圈跑時，伊有看到另一個人拿刀朝被害人揮，但不知是用刀身還是刀背砍到，被害人繞圈圈回楊家檳榔攤前時，伊有看到被害人手指、右手臂、頭上流血等語（見第一審卷二第167頁正、反面）。惟此與原審勘驗監視錄影結果顯示被害人於當日20時35分53秒再出現於楊家檳榔攤前時，衣著完整且無明顯外傷之情不符。是陳○志所為此等證言，亦不足為有利於上訴人認定之依據。原判決對此等部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由，亦難認原審有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決說明認定上訴人係於接手取得西瓜刀後始單獨自行起意，基於殺人之不確定故意，持西瓜刀朝被害人背部等重要人體器官多處揮砍，自已認其他在場之行為人與上訴人間並無殺人之犯意聯絡，亦無判決理由不備之違法可言。
四、上訴意旨以上情指摘原判決及其餘上訴意旨所執各詞，經核係就原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，或對於與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，而為單純事實之爭執，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官宋祺法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月十七日
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